Jurop.org

Verpflichtende bedarfsgerechte Nachtkennzeichnung für Windenergieanlagen – Unbedeutende Nebenwirkung des Energiesammelgesetzes?

Dieser Beitrag ist in ähnlicher Fassung bereits hier erschienen.

Der Einsatz einer bedarfsgerechten Nachtkennzeichnung bei Windenergieanlagen ist bereits seit mehreren Jahren in der Branche ein regelmäßiges Thema. Wird eine solche Technologie genutzt, werden – verkürzt dargestellt – sämtliche Warnlichter einer Windenergieanlage erst aktiviert, wenn sich ein Luftfahrzeug nähert. Dadurch kann ein Windpark einen nicht unerheblichen Teil seiner Betriebszeit unbeleuchtet bleiben. Es handelt sich dabei um eine Technik, die durchaus als sinnvoll angesehen werden muss, da es die Lichtbelastungen der Umgebung mindert. Der verpflichtende Einsatz einer solchen Technologie wurde nun mit dem Energiesammelgesetz eingeführt. Grund genug, die rechtlichen Hintergründe und Implikationen der neuen Pflicht für Windparkbetreiber genauer zu beleuchten.

Was sieht das Gesetz vor?

Mit dem Energiesammelgesetz wurde in § 9 EEG 2017 ein neuer Absatz 8 eingefügt, der für alle Windenergieanlagen ab dem 1. Juli 2020 gilt. Für alle Bestandsanlagen gilt die Neuregelung aufgrund der Übergangsbestimmungen in § 100 Absatz 1 beziehungsweise § 100 Absatz 2 Satz 1 Nummer 13 EEG 2017. Durch eine Änderung des § 52 Absatz 2 Nummer 1a EEG 2017 wird die Nichterfüllung der zuvor genannten Pflicht sanktioniert, indem der Anspruch auf Zahlung der Marktprämie entfällt.

Der neue § 9 Absatz 8 Satz 2 EEG 2017 regelt weiterhin, dass die Pflicht zur bedarfsgerechten Nachtkennzeichnung durch die Nutzung transponderbezogener Einrichtungen erfüllt werden kann. Nach folgendem Satz 3 besteht schließlich die Möglichkeit der Stellung eines Ausnahmeantrags für „kleine Windparks“, wenn eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit gegeben ist. Über diesen hat die Bundesnetzagentur nach pflichtgemäßer Ermessensausübung zu entscheiden.

Eine relevante Folgeänderung wurde mit dem Energiesammelgesetz in der Verordnung über die Flugsicherungsausrüstung der Luftfahrzeuge (FSAV) vorgenommen. Zukünftig soll für alle Luftfahrzeuge nachts die Nutzung von Transpondern in allen Bereichen des Luftraums verpflichtend werden, damit die Nutzung von Transpondersignalen zur bedarfsgerechten Nachtkennzeichnung von Windenergieanlagen auch gesichert ist.

Folge für Neu- und Bestandswindparks

Windenergieanlagen sind ab dem 1. Juli 2020 entsprechend der Vorgaben des EEG mit technischen Einrichtungen zur bedarfsgerechten Nachtkennzeichnung auszustatten. Dabei findet sich in der Begründung des Gesetzentwurfs der ausdrückliche Hinweis, dass die Pflicht technologieoffen erfüllt werden kann. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich allerdings, dass die Ausstattung der Windenergielage mit transponderbezogener Technik auch bereits dann zur Pflichterfüllung ausreichen soll, wenn keine luftverkehrstechnische Zulassung erfolgt ist. Dies dürfte – ggf. jedenfalls zeitweilig – zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass die Ausstattung einer Windenergieanlage mit entsprechender Technik zwar die Voraussetzungen des EEG erfüllt, sie aber (einstweilen) gar nicht eingesetzt wird, weil sie eben noch nicht zugelassen ist. Der Gesetzgeber scheint so und durch die in der Verordnung über die Flugsicherungsausrüstung der Luftfahrzeuge angeordnete Transponderpflicht für Luftfahrzeuge vollendete Tatsachen schaffen zu wollen, das zuständige Ministerium zu bestimmen, die auf Grundlage von § 16a LuftVG erlassene „AVV Kennzeichnung“ möglichst zügig entsprechend anpassen zu müssen. Ob diese Wette gelingt, bleibt abzuwarten.

Bei Bestandsanlagen ist die Verpflichtung der technischen Ausstattung zur bedarfsgerechten Nachtkennzeichnung ebenfalls umzusetzen, da die Verpflichtung aus dem neuen § 9 Absatz 8 EEG 2018 aufgrund der Übergangsregelungen in § 100 Absatz 1 und in § 100 Absatz 2 Satz 1 Nummer 13 EEG 2017 auch für Bestandsanlagen gilt.

Inhaltlich fordert § 9 Absatz 8 EEG 2017, dass die „die Anlagen“ mit „Einrichtungen der bedarfsgerechten Nachtkennzeichnung auszustatten“ sind. Dies legt den Schluss nahe, dass jede Anlage eine eigene, in sich abgeschlossene voll funktionstüchtige technische Einrichtung benötigt. Es könnte somit die widersinnige Situation auftreten, dass jede Windenergieanlage – gewissermaßen autark – über eine selbstständig arbeitende Einrichtung zur bedarfsgerechte Nachtkennzeichnung verfügen muss, also nicht auf gemeinsam genutzte Einrichtungen innerhalb eines Windparks zurückgegriffen werden darf. Eine solche gemeinsame Nutzung von technischer Anlagenausrüstung ist in Windparks allerdings die Regel und wird auch betreiberübergreifend vereinbart. Mit Blick darauf, dass bei Genehmigungsentscheidungen für den Anlagenzubau die Forderung einer technische Ausstattung, sehr einschränkend verstanden wird, ist nicht auszuschließen, dass die Rechtsanwendung hinsichtlich der geplanten Ausstattungspflicht in § 9 Absatz 8 EEG ähnlich einschränkend ausfällt. Dies hätte zur Folge, dass Streit mit den Netzbetreibern über den Nachweis der technischen Ausstattung jeder einzelnen Windenergieanlage und deren Funktionsweise vorprogrammiert ist.

Die Möglichkeit der Erlangung einer Ausnahme bei wirtschaftlicher Unzumutbarkeit (§ 9 Absatz 8 Satz 2 EEG 2017) im Einzelfall dürfte bis auf wenige Ausnahmen hohe Hürden bereithalten, da eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit erfordern wird, dass die (vom Anlagenbetreiber) nachzuweisende Umstände des Vorhabens oder des Betreibers eine Ausstattungspflicht als unverhältnismäßig erscheinen lassen. Die Nachweisführung wird allerdings sehr konkrete Aussagen über Wirtschaftlichkeit und Gewinnerwartungen erfordern. In der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Energie (BT-Drs. 19/6155, S. 114) wird allerdings erklärt, dass als Regelfälle der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit anzusehen sei, wenn nachgewiesen werden kann, dass Windenergieanlagen bald abgerissen oder ersetzt werden oder es sich um einen Windpark unter sechs Windenergieanlagen handelt. Dass tatsächlich das alleinige Vorliegen eines „kleine Windparks“ für eine Ausnahmebewilligung ausreichen soll, lässt sich dem Wortlaut des Gesetzes allerdings nicht entnehmen, Ob es daher sinnvoll ist, dass das Gesetz hier eine sehr weitreichende Generalklausel ohne Konkretisierungsmerkmale wählt und somit die Zumutbarkeitsentscheidung vollends der Bundesnetzagentur überhilft, darf bezweifelt werden und ist wohl auch verfassungsrechtlich bedenklich

Bestehen rechtliche Bedenken gegen die Gesetzesänderung?

Der Titel dieses Beitrages wirft die Frage auf, ob die Einführung des verpflichtenden Einsatzes einer bedarfsgerechten Nachtkennzeichnung eine „unbedeutende Nebenwirkung“ des Energiesammelgesetz darstellt, wird doch die Neuregelung in vielen offiziellen Verlautbarungen zum Gesetzentwurf nicht einmal erwähnt. Mit Blick auf die wirtschaftliche Bedeutung der Installation von Einrichtungen, die die gesetzgeberischen technische Vorgaben erfüllen, insbesondere auch der nachträglichen, handelt es sich jedoch um eine kleine Gesetzesänderung mit sehr weitreichende Folgen. Insofern ist die Regelung alles andere als unbedeutend und man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die Ausstattungspflicht der Branche ein Stück weit „untergeschoben“ werden soll. Es bestehen aber auch grundsätzliche Bedenken.

So ist es bedenklich, dass der Gesetzgeber die Ausstattungspflicht nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich „technologieoffen“ gestalten will, andererseits aber transpondergestützte Systeme ebenso ausdrücklich privilegiert. Abgesehen davon, dass sich der Gesetzgeber sich den Vorwurf gefallen lassen muss, hier in relevanter Weise und nicht überzeugend gerechtfertigt in den Wirtschaftswettbewerb einzugreifen, ist die Privilegierung auch deswegen überraschend, da gesetzliche Ausrüstungspflichten in der Regel einen wettbewerblichen Markt entstehen lassen, in dem auch neue kostengünstige Systeme etabliert werden. Wie schnell der Einsatz transpondergestützter Technik der Anlagenkennzeichnung luftverkehrsrechtlich zugelassen wird, bleibt zudem abzuwarten. Es ist auch insoweit erstaunlich, dass der Gesetzgeber zur Privilegierung einer Technologie sogar in die flugbetrieblichen Pflichten – übrigens über die europäischen Grundlagen hinaus – eingreift.

Es ist überdies irritierend, dass mit einem Artikelgesetz mit dem Schwerpunkt einer Gesetzesnovelle des EEG, welches der Gesetzgebungskompetenz des „Energiewirtschaftsrechts“ zuzurechnen ist, Regelungen in eben dieses EEG eingeführt werden, welche dem Luftverkehrsrecht und im Weitesten Sinne dem Immissionsschutzrecht zuzuordnen sind. Naheliegend wäre eine Ergänzung des Luftverkehrsgesetzes und der flankierenden Regelwerke gewesen. Da aber beide Materien der Bundeskompetenz unterfallen, ist dieser Umstand keine Zulässigkeitshindernis, sondern nur bemerkenswert und handwerklich in Frage zu stellen. Zu begrüßen ist aber, dass der landesgesetzgeberische Alleingang des Bundeslands Mecklenburg-Vorpommern, durch den verfassungswidrig eine Verpflichtung des Einsatzes von Einrichtungen der bedarfsgerechten Nachtkennzeichnung bei Windenergieanlagen in die Landesbauordnung geschrieben wurde (dort § 46), mit der Regelung im EEG beendet ist.

Hinsichtlich der Erstreckung der Ausstattungspflicht auf Bestandsanlagen kann grundsätzlich ein Unverhältnismäßigkeitseinwand erhoben werden. Nach den vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Vorgaben ist insoweit nötig, dass gesetzliche Neuregelungen, die in Positionen eingreifen, die in der Vergangenheit begründet sind, nur zulässig sind, wenn sie durch Gründe des öffentlichen Interesses unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt sind (BVerfG 1.7.1981 –1 BvR 874/77). Zu diesem Aspekt schweigt die Gesetzesbegründung weitgehend. Der Gesetzgeber versucht insoweit offenbar, den Unverhältnismäßigkeitseinwand durch die Einzelfallausnahme bei wirtschaftlicher Unzumutbarkeit zu entkräften. Allerdings bestehen auch hinsichtlich dieser Einzelfallausnahme in § 9 Absatz 8 Satz 2 EEG 2017 verfassungsrechtliche Bedenken. Die Vorschrift ist möglicherweise deswegen unzulässig, da die Bundesnetzagentur durch die Reichweite der Generalklausel vollständig die Entscheidung über die Bestimmung des Eigentums (die Ausstattungspflicht für Bestandanlagen) erhält, die Inhaltsbestimmung des Eigentums aber nach Art. 14 Absatz 1 Satz 2 GG ausdrücklich dem Gesetzgeber vorbehalten ist.

Interessant dürfte schließlich sein, wie sich die verpflichtende Umsetzung der bedarfsgerechten Nachtkennzeichnung im Bereich der Ersatzzahlungen für Eingriffe in das Landschaftsbild (vgl. § 15 Absatz 6 BNatSchG) praktisch im Rahmen der Genehmigungsverfahren auswirken wird. Im Grundsatz darf sich eigentlich nichts daran ändern, dass die Verwendung von bedarfsgerechter Nachtkennzeichnung die Höhe zu leistender Ersatzzahlungen für Eingriffe in das Landschaftsbild verringert, da der Eingriff durch die deutlich reduzierte Lichtbelastung der Umgebung geringer ausfällt. Dass zum Einbau einer bedarfsgerechten Nachtkennzeichnung zukünftig eine gesetzliche Verpflichtung besteht, ändert an diesem Umstand nichts. Sieht man sich allerdings neuere Verwaltungsverlautbarungen an (vgl. das sogenannte NLT-Papier 2018 zur Bemessung des Ersatzgeldes), wird bereits vorbeugend der Aspekt aufgegriffen, dass Nachts sowieso kein Landschaftsbild zu sehen sei, so dass die geringere nächtliche Lichtbelastung keinen Vorteil für dieses Schutzgut haben könne. Abgesehen davon, dass eine rein tagbezogene Betrachtung des Schutzgutes Landschaftsbild im Gesetz keine Stütze findet, dürfte dieses Argument auch tatsächlich nicht greifen, da die Nachtkennzeichnung nicht ausschließlich in (stock-)finsterer Nacht arbeitet. Aber solche Verwaltungsmeinungen bereiten wohl bereits vorsichtig darauf vor, dass die Auseinandersetzungen mit den Genehmigungsbehörden über die Höhe des Ersatzgeldes durch eine verpflichtende bedarfsgerechte Nachtkennzeichnung nicht einfacher werden dürfte.

Fazit

Die Einführung der verpflichtenden bedarfsgerechten Nachtkennzeichnung in § 9 Absatz 8 EEG 2017 durch das Energiesammelgesetz ist alles andere als unbedeutend. Die politische, wie auch rechtliche Reichweite dieses Umstandes sind erheblich, insbesondere da alle (!) Bestandsanlagen betroffen sind. Mag grundsätzlich die Verwendung von Einrichtungen der bedarfsgerechten Nachtkennzeichnung begrüßenswert sein, muss eine gesetzlich angeordnete Nutzungsverpflichtung in rechtsstaatlich einwandfreier Weise erfolgen. Gegen die im Energiesammelgesetz vorgesehene Regelungen bestehen allerdings durchaus relevante verfassungsrechtliche und handwerkliche Bedenken. Sogar bei Annahme der Rechtmäßigkeit des Gesetzentwurfs sind jedenfalls umfangreiche Auseinandersetzungen bei der Erlangung von Ausnahmen vorprogrammiert.


Schreibe einen Kommentar

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.

Post Navigation