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Voraussetzungen des zulässigen kommunalen Betriebs von Anlagen erneuerbarer Energien – Zur Entscheidung des OVG Magdeburg vom 07.05.2015 – 4 L 163/14

Eine aktuelle Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts der Landes Sachsen-Anhalt (OVG Magdeburg, Urt. v. 07.05.2015 – 4 L 163/14) hat die Betätigung von Kommunen im Rahmen des Betriebs von Anlagen der erneuerbaren Energien in enge Schranken gewiesen. Die Betrieb von EE-Anlagen zum Zwecke der Gewinnerzielung sei kommunalwirtschaftsrechtlich unzulässig.

I. Sachverhalt

Ein Landkreis im Land Sachsen-Anhalt ließ auf kreiseigenen Grundstücken eine Photovoltaik Anlage (PV-Anlage) errichten und betrieb diese, um über die Förderung des EEG Einspeiseerlöse zu generieren. Die zuständige Kommunalaufsichtsbehörde beanstandete die Errichtung und Betreibung der PV-Anlage durch den Kreis und gab auf, die getroffenen Maßnahmen unverzüglich rückgängig zu machen. Es liege ein Verstoß gegen § 116 Abs. 1 Satz 2 GO LSA a.F. (über § 65 LKO LSA ist die für Gemeinden geltende Vorschrift aus dem Kommunalwirtschaftsrecht auf für Kreise anwendbar; inzwischen gilt § 128 KVG LSA, der inhaltlich nicht verändert worden ist, aber dessen Anwendungsbereich über den Begriff „Kommune“ nun direkt auch Landkreise umfasst) vor. Die Voraussetzungen zulässiger wirtschaftlicher Betätigung von Kommunen seien nicht gegeben.

Nach der einschlägigen Vorschrift ist für die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde in Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft erforderlich, dass (1.) ein öffentlicher Zweck die Betätigung rechtfertigt, (2.) die wirtschaftliche Betätigungen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht und (3.) der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Alle Tätigkeiten oder Tätigkeitsbereiche, mit denen die Gemeinde an dem vom Wettbewerb beherrschten Wirtschaftsleben teilnimmt, um ausschließlich Gewinn zu erzielen, entsprechen nach § 116 Abs. 1 Satz 2 GO LSA (a.F.) keinem öffentlichen Zweck.

Die Kommunalaufsichtsbehörde nahm an, dass das allein auf Gewinnerzielungsabsicht ausgerichtete wirtschaftliche Handeln des Kreises keinem öffentlichen Zweck entspreche, weder sei ein örtlicher Bezug der nicht unmittelbar der Versorgung des Kreisgebietes oder der Kreiseinwohnerschaft dienenden Stromerzeugung durch die klägerische Anlage gegeben noch handele es sich bei der Stromversorgung um einen dem Kreis zugewiesenen Aufgabenbereich. Auch bestehe kein Bedarf für den erzeugten Strom i.S.d. § 116 Abs. 1 Nr. 2 GO LSA. Der Kreis wehrt sich insbesondere mit den Argumenten, die Betätigung diene der Versorgungssicherheit mit Blick auf die Netzstabilität, der Sicherstellung der Daseinsvorsorge sowie dem Bedarf an ökologisch erzeigtem Strom im Kreisgebiet.

II. Entscheidung

Die wirtschaftliche Tätigkeit des Betriebs einer PV-Anlage betrifft nach der Entscheidung des OVG Magdeburg bereits nicht eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft. Einerseits sei kein Örtlichkeitsbezug gegeben, da der erzeugte Strom noch nicht einmal teilweise zielgerichtet der Stromversorgung der Kommune diene, es müsse neben der Stromerzeugung maßgeblich auch daran angeknüpft werden, wohin der Strom fließe. Die Zuordnung des erzeugten Strom zu bestimmten Verbrauchern sei nach Einspeisung in das übergeordnete Netz ausgeschlossen. Aspekte der Netzstabilität seien zudem nicht relevant. Da eine direkte Versorgung von Verbrauchern im Gebiet der Kommune nicht stattfände, sei auch eine Annahme der Tätigkeit im Bereich der Daseinsvorsorge ausgeschlossen, da diese jedenfalls nicht durch Einspeisung in das überörtliche Netz erfüllt werden könnte.

Auch ein diene der Betrieb der PV-Anlage keinem öffentlichen Zweck. Die Einspeisung von Strom in das überörtliche Netz diene ausschließlich der Gewinnerzielungsabsicht. Für die Annahme eines öffentlichen Zwecks sei aber erforderlich, dass die Leistungen kommunaler Unternehmen den Bürgern unmittelbar zugutekommen.

Darüberhinaus stellte das Gericht fest, dass der Leistungsfähigkeitsbezug nicht gewahrt sei. Der Bedarf für Solarstrom im Kreisgebiet sei nicht ermittelt worden, dabei wäre auf den lokalen Absatzmarkt angekommen. Zwar komme der Kommune hier ein weitreichender Einschätzungsspielraum zu, der Kommune seien jedoch Beurteilungsfehler vorzuwerfen, wenn der einer Entscheidung zu Grunde liegende Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt sei (was durch die fehlende Bedarfsanalyse der Fall sei).

III. Fazit

Die Entscheidung des OVG Magdeburg setzt sich mit den kommunalwirtschaftsrechtlichen Grundlagen der kommunalen Energieerzeung aus EE-Anlagen dezidiert auseinander. Zwar ist die kommunalwirtschaftsrechtliche Lage landesrechtliche Materie und daher in einigen Bundesländern leicht abweichend ausgestaltet (vgl. dazu auch Bringewat, in: Windenergie aus kommunaler Hand, ZUR 2013, 82 [86ff.], allerdings ist insbesondere der Örtlichkeitsbezug eine Anforderung, die grundsätzlich an die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen zu stellen ist. Insofern setzt die Entscheidung für kommunale Entscheidungsträger hohe Hürden beim Betrieb von EE-Anlagen. Es wird nach der Entscheidung des OVG Magdeburg erforderlich sein, dass der kommunale Betreiber Einfluss auf die Verteilung der erzeugten Energie hat, um den Örtlichkeitsbezug zu wahren. Damit sind entsprechende Tätigkeiten von Kommunen weitgehend auf – jedenfalls auch – direkt versorgende Modelle beschränkt. Ob das Außerachtlassen einer bilanziellen Betrachtungsweise, die das OVG Magdeburg im Rahmen der rechtlichen Bewertung nicht weitergehend besprochen hat, allerdings den kommunalwirtschaftsrechtlichen Grundsätzen in einer solchen Striktheit gerecht wird, darf allerdings bezweifelt werden. Denn jedenfalls im Rahmen der sonstigen Direktvermarktung oder bei Modellen, in denen eine Kommune als Energieversorger auftritt, sind andere Bewertungen rechtlich geboten.

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