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Rechtsfragen bei der Zulassung von Elektrolyseurprojekten

Die Errichtung und der Betrieb von Elektrolyseuren – oder im weitesten Sinne Power-to-Gas-Anlagen – können helfen, die Energiewende voranzubringen, indem sie in Zeiten hoher Produktion fluktuierender erneuerbarer Energien und damit einhergehender Netzüberlastungen (hoch-)gefahren werden und Wasserstoff produzieren, der in das Erdgasnetz eingespeist wird. Daneben sind Elektrolyseure in der Lage, ein breites Regelenergieangebot (§ 22 Abs. 2 EnWG) zu bieten, um so für flexible Netzentlastung zu sorgen. Schließlich hätte die Abnahme von Energie aus einem stark belasteten Netz bei hoher Produktion erneuerbarer Energien zur Folge, dass weniger – order irgendwann gar kein – Einspeisemanagement zur Netzentlastung erforderlich würde. Elektrolyseurprojekte sollen in der Regel  im Außenbereich in räumlicher Nähe zu bestehenden Windenergieanlagen und einspeisungsfähigen öffentlichen Gasversorgungsleitungen umgesetzt werden, da nur so die Ziele der konkreten örtlichen Netzentlastung und die infrastrukturellen Vorteile der Nähe zu Gasleitungen genutzt werden können. Die Voraussetzung der Nähe zu Wind- oder Solarparks und Gasleitungen für die Vorhabenplanung , führt zu einer geringen Auswahl an Standortalternativen. Insoweit ist es fraglich, welche sonstigen rechtlichen Voraussetzungen im Rahmen der Umsetzung jener Projekte gegeben sein müssen.

Rechtliche Fragestellungen

Einige rechtliche Fragestellungen drängen sich förmlich auf. Dies betrifft zunächst das Baurecht: Ist das geplante Vorhaben ein zulässiges Außenbereichsvorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 oder 2 BauGB oder ist eine gemeindliche Bauleitplanung erforderlich? Zudem ist das Immissionsschutzrecht betroffen: Handelt es sich bei dem geplanten Vorhaben um ein immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtiges Vorhaben? Und besteht eine UVP-Pflicht nach dem UVPG? Auch aus dem Energierecht sind Fragestellungen offen: Handelt es sich bei dem Netzanschluss an Erdgaspipelines um ein planfeststellungsbedürftiges Vorhaben? Schließlich stellen sich ergänzende Fragen aus speziellen Rechtsgebieten, die jedenfalls einer kurzen Erwähnung bedürfen.

Bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Elektrolyseurvorhaben

Es ist zunächst zu klären, nach welchen gesetzlichen Vorschriften die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Elektrolyseurvorhaben zu beurteilen ist. Dabei werden im Rahmen der folgenden Betrachtung nur Projekte im o.g. Sinn in Bezug genommen, also solche, die in Überschusssituationen von erneuerbaren Energien im Stromnetz zur Entlastung betrieben werden und den erzeugten Wasserstoff direkt in eine öffentliche Gasversorgungsleitung einspeisen. Soweit kein Bebauungsplan für den geplanten Anlagenstandort vorliegt und dieser im Außenbereich gem. § 35 BauGB liegt, ist fraglich, ob das Projekt ein „im Außenbereich privilegiertes Vorhaben“ im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB darstellt. In Betracht kommen hinsichtlich eines Elektrolyseurvorhabens im o.g. Sinn der Privilegierungstatbestand in § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB.

Privilegiertes Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB

Nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB sind bestimmte Vorhaben (§ 29 BauGB) der öffentlichen Ver- und Entsorgung sowie ortsgebundene Betriebe im Außenbereich privilegiert zulässig. Diese Vorhaben lassen sich in zwei Gruppen zusammenfassen: Die der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas, Telekommunikationsdienstleistungen, Wärme und Wasser sowie der Abwasserwirtschaft dienende Vorhaben, sowie die ortsgebundenen gewerblichen Betrieben dienenden Vorhaben. (Söfker, in: BeckOK BauGB, 36. Ed., 16.01.2017, § 35 Rz. 20-25). Hinsichtlich eines Elektrolyseurvorhaben kommt nur die Einordnung als Vorhaben, das der öffentlichen Versorgung dient, in Frage. Es mag sich zwar auch um einen Gewerbebetrieb handeln, jedoch wäre hier die besondere Ortsgebundenheit nicht gegeben, da keine geologischen oder geographisch zwingenden Umstände vorliegen, die standortbestimmend sind.

Öffentliche Versorgung

Vorhaben der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas, Wärme und Wasser beziehen sich auf die der Erzeugung von Elektrizität, Gas und Wärme und die Schöpfung von Wasser sowie auf die den Transport dieser Güter dienenden Einrichtungen. Dazu gehören z.B. Überlandleitungen und Hochspannungsmasten, Umspannwerke und -stationen, Schalt- und Regelanlagen, Gasbehälter und -fernleitungen, Druckverstärkeranlagen und Wärmeversorgungsleitungen (ausdrücklich Söfker, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, 121. EL 2016, § 35 Rz. 52). Ferner ist nur die öffentliche Versorgung privilegiert. Auf die öffentliche Rechtsform der Versorgungsträger kommt es für die Erfüllung des Merkmals „öffentlich“ allerdings nicht an, ebenso wenig auf die Eigentumsverhältnisse an den der Versorgung dienenden Anlagen (ausdrücklich BVerwG, Urt. v. 18.02.1983 – 4 C 19/81, juris Rz. 15). Entscheidend ist, dass die Leistung der Einrichtung auch der Allgemeinheit dient. Eine öffentliche Einrichtung ist daher auch eine von einer Privatperson bzw. Privatgesellschaft betriebene Anlage, wenn sie der Allgemeinheit dient (BVerwG Urt. v. 18.2.1983 – 4 C 19.81, juris Rz. 15; Urt. v. 16.6.1994 – 4 C 20.91, juris Rz. 17). Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Versorgung ist mangels eigener gesetzlicher Begriffsdefinition im Baugesetzbuch näherungsweise auf das energiewirtschaftliche Begriffsverständnis zurückzugreifen. Gemäß der Legaldefinition aus § 3 Nr. 36 EnWG umfasst der Begriff der Versorgung die Erzeugung oder Gewinnung von Energie, den Vertrieb von Energie und den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes. Zusammenfassend kann davon ausgegangen werden, dass eine Verwendung von Energie nach energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften das Merkmal der öffentlichen Versorgung erfüllt, auch wenn Elektrizität von privaten Personen und Unternehmen erzeugt und verteilt wird (BVerwG, Urt. v. 16.06.1994 – 4 C 20/93, juris Rz. 13).

Da die hier betrachteten Elektrolyseurvorhaben im Rahmen ihrer betrieblichen Zusammenhänge den produzierten Wasserstoff direkt in das öffentliche Gasnetz einspeisen und so der Erzeugung bzw. der Versorgung der Allgemeinheit zuzuordnen sind, sind sie in die Gruppe der Vorhaben, die der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wärme dienen, unabhängig von ihren Betreibern einzuordnen. An das Tatbestandsmerkmal des „Dienens“ sind keine weiteren Anforderungen zu stellen, da die Vorhaben selbst Versorgungsanlagen sind. Dieses Merkmal wäre allerdings für etwaige Erweiterungen der Vorhaben relevant, bei denen zu fordern wäre, dass ein räumlich-funktionaler Zusammenhang mit dem Betrieb des jeweiligen Vorhabens selbst besteht. Die Elektrolyseurvorhaben sollen im Übrigen gerade dem Zweck dienen, das Netz zu entlasten, indem überschüssiger Strom von erneuerbaren Kraftwerken genutzt wird, um diesen in Wasserstoff umzuwandeln und in das Gasnetz einzuspeisen. Sie transportieren insoweit die Energieträger und (re-)integrieren andere erneuerbare Kraftwerke in die Energieerzeugung, da diese dadurch auch dann Strom produzieren können, wenn das Netz jedoch bereits voll belastet ist und Einspeisemanagementmaßnahmen vorgenommen werden müssten. Insoweit werden im Rahmen einer netzentlastenden Fahrweise auch unmittelbar Ausgleichsleistungen im Sinne des § 22 Abs. 2 EnWG angeboten, die unmittelbaren Nutzen für die Integration fluktuierender erneuerbarer Energien in die öffentliche Versorgung / die öffentlichen Versorgungsnetze hat. Auch diese Umstände sind dem Begriff der öffentlichen Versorgung zuzuordnen.

Ortsgebundenheit

Zusätzlich zu den in § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB bezeichneten Merkmalen von Einrichtungen der öffentlichen Versorgung wird verlangt, dass jene Vorhaben eine Ortsgebundenheit aufweisen (BVerwG Urt. v. 21.1.1977 – 4 C 28.75, juris Rz. 23; 16.6.1994 – 4 C 20.93, juris Rz. 13). Die Anforderung der Ortsgebundenheit wird trotz des Wortlauts der Vorschrift des § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB auch für Anlagen, die der öffentlichen Versorgung dienen, als Voraussetzung für deren privilegierte Zulässigkeit verlangt (vgl. Mitschang/Reidt, in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB 13. Aufl. 2016, § 35 Rz. 28 mit Nachweisen). Das Merkmal der Ortsgebundenheit ist jedoch im Rahmender öffentlichen Versorgung gegenüber den Gewerbebetrieben abgeschwächt zu verstehen (BVerwG, Urt. v. 16.6.1994 – 4 C 20.93, juris Rz. 14). Die Ortsgebundenheit ist demnach bei Vorhaben der öffentlichen Versorgung insoweit als gegeben anzunehmen, als ihre Leitungsgebundenheit standortbestimmend ist, weil sonst ihre Versorgungsaufgabe nicht erfüllt werden könnte (BVerwG, a.a.O). Eine „kleinliche“ (BVerwG, a.a.O.) Prüfung der Ortsgebundenheit, also eine parzellenscharfe Zuordnung der vom Vorhabenträger gewünschten Örtlichkeit, ist nicht angebracht. Die räumliche Beziehung, auf die das Vorhaben seiner Funktion nach angewiesen ist, muss sich aber an einer näher eingrenzbaren Stelle und nicht beliebig anderswo im Außenbereich herstellen lassen, da anderenfalls nicht vermieden werden kann, dass der gesamte Außenbereich einer Gemeinde als geeignete Standorte in Betracht kommen können (BVerwG, Urt. v. 20.6.2013 – 4 C 2.12, jurisRz. 14).

Die Ortsgebundenheit (auch) von Vorhaben, die der öffentlichen Versorgung dienen, wird seitens des Bundesverwaltungsgerichts mit dem Gebot größtmöglicher Schonung des Außenbereichs als Leitgedanke des gesamten § 35 BauGB begründet (BVerwG, a.a.O.). Dieser Ansatz führte bereits in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juni 1994 (Az. 4 C 20/93, vgl. oben) dazu, dass – damals noch ohne eigenen Privilegierungstatbestand – Windenergieanlagen nicht (ohne weiteres) als ortsgebunden angesehen wurden, da diese im Grundsatz mit Blick auf geographische Aspekte überall im Außenbereich verwirklicht werden könnten. Der Gesetzgeber reagierte darauf, indem er die Privilegierung in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB einführte. Vor diesem Hintergrund bedarf das Begriffsverständnis und die Ausdehnung der Ortsgebundenheit im Rahmen der Zulassung von Vorhaben, die der öffentlichen Versorgung dienen, ein im Sinne der Verhältnismäßigkeit erforderliches Korrektiv: Wenn die Forderung der Ortsgebundenheit eines Vorhabens, welche sich im Rahmen der öffentlichen Versorgung vor allem als Leitungsgebundenheit darstellt, ein Ausweichen auf (nach einer vorzulegenden Standortanalyse) denkbare Standorte im Innenbereich nicht ohne Nachteile ermöglichte, muss sich die Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers zugunsten des Vorhabens durchsetzen (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.6.2013 – 4 C 2.12). Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn geeignete Innenbereichsstandorte aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht zur Verfügung stehen. Mit dieser Einschränkung wird den Erfordernissen der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs hinreichend Rechnung getragen, ohne die technischen Anforderungen eines Elektrolyseurvorhaben zu vernachlässigen (so im Falle einer Mobilfunkantenne BVerwG, a.a.O.). Der Vergleich ist insoweit zwischen Außen- und Innenbereichsstandorten zu ziehen, nicht jedoch mit einer möglichen standortbezogenen gemeindlichen Bauleitplanung in Beziehung zu setzen, da auch dies dazu führte, dass die gesetzgeberische Entscheidung der Privilegierung der öffentlichen Versorgungseinrichtungen konterkariert würde – was zudem daraus folgt, dass die Besonderheiten von Elektrolyseurvorhaben eine vorausschauende Standortbestimmung im Rahmen der Bauleitplanung (so gut wie) unmöglich macht, vgl. BVerwG, Urt. v. 16.6.1994 – 4 C 20.93, juris Rz. 21.

Die Zweckbestimmung von Elektrolyseurvorhaben im o.g. Sinn ist dahingehend als ortgebunden anzusehen, dass sie auf das Vorhandensein von Wind- oder Solaranlagen, sowie der Möglichkeit eines Anschlusses an das Gasnetzwerk, jeweils in räumlicher Nähe, angewiesen sind. Hinsichtlich der Stromabnahme ist die räumliche Nähe zu Kraftwerken mit volatiler/fluktuierender Stromerzeugung für das Vorhaben im Rahmen der betrieblichen Zusammenhänge eines Vorhabens essentiell, da es darum geht, physikalische Netz- und Erzeugungsüberschüsse am Ort ihrer Entstehung aufzunehmen, um so die Netzstabilität zu verbessern und die Belastung der Stromerzeugungsanlagen durch Abregelungen zu verringern. In diesem Zusammenhang ist auch die Nähe zu höheren Netzebenen und mithin zu Umspannwerken relevant, da die Signale aus dem Übertragungsnetz zur Durchführung von Einspeisemaßnahmen unter Beachtung der Entlastungwirkung des Vorhabens nur so den Sensitivitäten der Netzentwicklungsplanung entsprechen können. Schließlich ist auch die physikalische Verwendung von fluktuierenden erneuerbaren Energien in den Erzeugungsprozessen des Vorhabens relevant, um die Biogasqualität zu gewährleisten (vgl. noch unten).

Ebenfalls von großer Wichtigkeit ist die Nähe des Vorhabens zu einer zur Einspeisung des Wasserstoffs tauglichen Erdgasleitung. Dies hängt damit zusammen, dass sonst mitunter lange Trassen für Einspeisezuleitungen erforderlich werden, die wiederum mit eigenen Implikationen für Umwelt und Infrastruktur einhergehen. Daneben bleibt jedoch der Hinweis, dass der Standort auch durch wirtschaftliche Umstände definiert wird, da jedenfalls die Kosten des Netzanschlusses und damit auch die Kosten für die Einspeiseleitung zum Erdgasnetz gem. § 33 GasNZVi.V.m. § 20b GasNEV auf die Netzentgelte umgelegt werden und somit, jedenfalls zum überwiegenden Teil von der Allgemeinheit getragen werden. Hier bestehen auch im Rahmen der Netzentgeltregulierung Effizienzanforderungen, die im Rahmen der Wälzungsmechanismen bzw. bereits im Rahmen der Netzanschlusspflicht im Ergebnis ungünstige Standorte ausschließen (vgl. § 17 Abs. 2 EnWG, § 33 Abs. 8 Satz 1 GasNZV). Auch insofern besteht ein dringendes Bedürfnis, den Standort für das Vorhaben in räumlicher Nähe zu erneuerbaren Stromerzeugungsanlagen und der zur Einspeisung des Wasserstoffs tauglichen Erdgasleitung anzusiedeln. Die Ortsgebundenheit eines Elektrolyseurvorhabens ist damit gegeben.

Ergebnis

Bei Elektrolyseurvorhaben im o.g. Sinne handelt es sich um privilegierte Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB. Um die Ortsgebundenheit nachweisen zu können, ist es sinnvoll und ggf. erforderlich, mit einer Standortanalyse das Vorhandensein von Standorten im Innenbereich auszuschließen, die ohne Nachteile für das Vorhaben genutzt werden könnten.

Immissionsschutzrechtliche Behandlung von Elektrolyseurvorhaben

Es ist weiter zu klären, ob eine immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit für Elektrolyseurvorhaben im o.g. Sinne vorliegt. Dies richtet sich nach § 4 BImSchG i.V.m. der 4. BImSchV, wobei § 4 BImSchG die Genehmigungsbedürftigkeit von Anlagen generell regelt und die 4. BImSchV den Kreis der genehmigungsbedürftigen Anlagen benennt (vgl. Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 81. EL 2016, § 4 BImSchG Rz. 7f.). Mit „genehmigungsbedürftigen Anlagen“ sind gemäß der Legaldefinition in § 4 Abs. 1 BImSchG alle Anlagen gemeint, die in dem Zeitpunkt, in dem die Regelung zur Anwendung kommen soll, in der 4. BImSchV aufgeführt sind und nicht unter § 4 Abs. 2 BImSchG fallen. Der Begriff der genehmigungsbedürftigen Anlage setzt zunächst eine Anlage i. S. d. § 3 Abs. 5 BImSchG voraus. Bei Elektrolyseuren sowie lokalen Wasserstoffspeichern handelt es sich um Betriebsstätten oder sonstige ortsfeste Einrichtungen gemäß § 3 Abs. 5 Nr. 1 BImSchG und damit um Anlagen nach dem BImSchG. Ob also ein Elektrolyseurvorhaben der Genehmigungsbedürftigkeit gem. § 4 BImSchG unterliegt, entscheidet sich somit konstitutiv und abschließend nach § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. BImSchV (Dietlein, a.a.ORz. 14).

Anlage gem. 4.1.12 des Anhangs 1 der 4. BImSchV

Bei einem Elektrolyseur kann es sich nach Nr. 4.1.12 des Anhangs 1 der 4. BImSchV um eine genehmigungsbedürftige Anlage handeln. Im Abschnitt 4 behandelt die 4. BImSchV „Chemische Erzeugnisse, Arzneimittel, Mineralölraffination und Weiterverarbeitung“. Von Nr. 4.1.12 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV erfasst sind:

„Anlagen zur Herstellung von Stoffen oder Stoffgruppen durch chemische, biochemische oder biologische Umwandlung in industriellem Umfang […] zur Herstellung von Gasen wie Ammoniak, Chlor und Chlorwasserstoff, Fluor und Fluorwasserstoff, Kohlenstoffoxiden, Schwefelverbindungen, Stickstoffoxiden, Wasserstoff, Schwefeldioxid, Phosgen.“

Für diese Anlagen findet nach den spezifischen Angaben in dem Anhang 1 der 4. BImSchV stets das Vollgenehmigungsverfahren gemäß § 10 BImSchG (mit Öffentlichkeitsbeteiligung) Anwendung.

Eine Herstellung des Gases Wasserstoff findet in einem Elektrolyseur, der die eingangs dargestellten Ziele und Betriebsparameter vereinigt, statt. Diese Herstellung müsste „in industriellem Umfang“ erfolgen, damit das Vorhaben unter jenen Katalogtatbestand fallen würde. Wann ein solcher Umfang erreicht ist, wird weder in der 4. BImSchV noch sonst im Bundes-Immissionsschutzgesetz näher definiert. Aus Hansmann/Röckinghausen, in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 81. EL 2016, Anhang 1 / Nr. 4 der 4. BImSchV Rz. 1 mit Bezug auf die Auslegungsinhalte der Bund-/Länder-Arbeitsgemeinschaft für Immissionsschutz (73. Sitzung, 04. bis 06.10.1989 | 95. Sitzung, 19. bis 21.10.1998) ergeben sich verschiedene Kriterien, die näherungsweise das Begriffsverständnis verbessern können. Einerseits geht es dabei um die Größe der eingesetzten Anlageneinheit, um die Menge des produzierten Gases sowie darum, ob die Betriebsabläufe und -zusammenhänge industriell geprägt sind. Das bedeutet im Fall des konkreten Vorhabens, dass neben Mengen und Kapazitäten auch die Frage der Nutzung des erzeugten Wasserstoffs eine wesentliche Rolle spielt. Dient der Elektrolyseur jedenfalls überwiegend der direkten Einspeisung von Wasserstoff in das öffentliche Gasnetz und dies in einer Betriebsweise, die mit der Entlastung des Stromnetzes einhergeht, sind die betriebstechnischen Zusammenhänge nicht als industriell zu verstehen, da keine abnehmerbezogene (weder zeitlich noch mengenmäßig) Herstellung von Wasserstoff durchgeführt wird.

Darüber hinaus deutet bereits die Kategoriebezeichnung der Katalognummer 4 des Anhangs 1 der 4. BImSchV („Chemische Erzeugnisse, Arzneimittel, Mineralölraffination und Weiterverarbeitung“) deutlich darauf hin, dass diese nur solche Produktionsanlagen erfassen soll, die erzeugte Mengen außerhalb unmittelbarer betrieblicher Zusammenhänge (direkte Einspeisung in das öffentliche Gasnetz) absetzen (bspw. durch Abfüllung und Verbringung an andere Einsatzorte), die dann in weitergehenden Produktionsabläufen verwendet werden. Elektrolyseurvorhabe, die eine direkte Wasserstoffeinspeisung bezwecken und eine netzentlaste Fahrweise aufweisen, verfügen in der Regel – vor allem auch wegen gegebener Begrenzung der Einspeisemengen in Gasversorgungsleitungen (vgl. Arbeitsblätter DVGW G 260 und G 262, vgl. auch einen Beitrag hier) – über eine Nennleistung von 1 bis 1,25 MW auf, wobei mit ca. 4000 MWh/a Produktionsleistung unter Beachtung einer netzdienlichen Fahrweise zu rechnen sein kann. Damit werden voraussichtlich ungefähr 1.000.000 Nm³ Wasserstoff produziert. Verglichen mit ähnlichen Anlagen, die im Wesentlichen auf den Absatz von Wasserstoff zur Verwendung in weiteren Produktionsabläufen ausgerichtet sind (bspw. ca. 5 MW Nennleistung und Volllastbetrieb, ohne Rücksicht auf stromnetzbezogene Implikationen mit entsprechender Jahresproduktionsleistung, ca. 11.000.000 Nm³), lässt sich hier ein deutlicher Unterschied erkennen.

Eine analoge Anwendung der enumerierten Anlagen im Anhang 1 auf andere, nicht ausdrücklich aufgeführte Anlagentypen, ist nicht zulässig, der Katalog ist abschließend (ausdrücklich Dietlein, a.a.ORz. 19 mit Nachweisen). Ebenfalls ist eine Umgehung des Verbots der Analogie durch extensive Auslegung des Anlagenkatalogs unzulässig (Dietlein, a.a.O. Rz. 20). Bei der (zulässigen) Auslegung der Tatbestände des Anlagenkatalogs bzw. bei dessen Verständnis kommt es nicht auf die namentliche Bezeichnung einer Anlage an, sondern auf die Art der technischen Prozesse und die Zweckbestimmung (vgl. Hansmann/Röckinghausen, Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 81. EL 2016, Vor § 1 der 4. BImSchV Rz. 5 mit Nachweisen). Dies führt dazu, dass konkrete, hier untersuchte Elektrolyseurvorhaben jedenfalls nicht unter Nr. 4.1.12 des Anhangs 1 der 4. BImSchV fallen und auch nicht darunter subsumiert werden können, ohne die Grenzen der gesetzeskonformen Auslegung unter Beachtung des Analogieverbots zu übertreten.

Anlage gem. Nr. 1.15 des Anhangs 1 der 4. BImSchV

Bei einem Elektrolyseur kann es sich nach Nr. 1.15 des Anhangs 1 der 4. BImSchV um eine Anlage zu „Wärmeerzeugung, Bergbau und Energie“ gem. Nr. 1 handeln. Dort kommt der Katalogtatbestand der Nr. 1.15 in Frage: „Anlagen zur Erzeugung von Biogas, soweit nicht von Nummer 8.6 erfasst, mit einer Produktionskapazität von 1,2 Million Normkubikmetern je Jahr Rohgas oder mehr“. Dafür spricht zunächst der Wortlaut der Kategoriebezeichnung der Katalognummer 1, denn die Zweckbestimmung und die betrieblichen Ziele des Vorhabens sind auf die Energieerzeugung gerichtet, so dass die Katalognummer 1 bereits tatbestandlich den wesentlichen Aspekten des Vorhabens am nächsten kommt. Aus immissionsschutzrechtlicher Sicht spricht zudem für die Einordnung unter den Katalogtatbestand, dass wesentliche Emissionen bei der Verbrennung entstehen, nicht jedoch bei deren Erzeugung entstehen. Diese Feststellung bezieht sich insoweit insgesamt auf „Biogas“, nicht notwendigerweise auf Wasserstoff, ist aber auf Elektrolyseure vom Denkgrundsatz entsprechend anzuwenden (vgl. Hansmann/Röckinghausen, Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 81. EL 2016, Anhang 1 / Nr. 1 der 4. BImSchV Rz. 6). Außerdem kann Wasserstoff als Biogas eingeordnet werden.

Das Immissionsschutzrecht kennt keine eigene Biogasdefinition, solche findet sich aber im Energiewirtschaftsrecht in § 3 Nr. 10c EnWG („Biogas“; Biomethan, Gas aus Biomasse, Deponiegas, Klärgas und Grubengas sowie Wasserstoff, der durch Wasserelektrolyse erzeugt worden ist, und synthetisch erzeugtes Methan, wenn der zur Elektrolyse eingesetzte Strom und das zur Methanisierung eingesetzte Kohlendioxid oder Kohlenmonoxid jeweils nachweislich weit überwiegend aus erneuerbaren Energiequellen im Sinne der Richtlinie 2009/28/EG (ABl. L 140 vom 5.6.2009, S. 16) stammen). „Weit überwiegend“ im Sinne der Definition bedeutet, ein Anteil von mindestens 80% muss aus erneuerbaren Energiequellen stammen, so dass elektrolytisch erzeugter Wasserstoff darunter zu fassen ist, soweit erneuerbarer Strom dafür zu mindestens 80% eingesetzt wird (ausdrücklich Schex, in: Kment, EnWG 2015, § 3 Rz. 18 mit Verweis auf BT-Drs. 17/6072, S. 50). Dieser Anteil kann physikalisch ebenso wie bilanziell nachgewiesen werden. Die Physikalität als Bewertungsgröße und damit automatisch die vom Projekt geplante Netzentlastung, ist nur dann sinnvoll, wenn der Elektrolyseur so ans Verteilnetz angeschlossen wird, dass die physikalischen Stromflüsse aus in räumlicher Nähe befindlichen Windenergieanlagen unmittelbar in dem Projekt verwendet werden können (vgl. oben zur Ortsgebundenheit). Die Biogasqualität im Sinne dieser Vorschrift ist im Rahmen des Genehmigungsverfahrens durch die konkrete Darstellung der Betriebsweise nachzuweisen. Insoweit wäre nach dem Katalogtatbestand der Nr. 1.15 des Anhang 1 der 4. BImSchV ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren (§ 19 BImSchG) durchzuführen.

Keine immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit

Nach den obigen Ausführungen zum Analogieverbot führte der Umstand, dass ein Elektrolyseurvorhaben auch nicht unter den Katalogtatbestands der Nr. 1.15 des Anhang 1 der 4. BImSchV eingeordnet werden könnte dazu, dass eine Genehmigungsbedürftigkeit nicht bestünde. Insoweit gälten aus immissionsschutzrechtlicher Sicht alleine die Vorschriften der §§ 22f. BImSchG. Davon unabhängig wäre das Vorhaben aber baurechtlich genehmigungspflichtig (vgl. zum Bauplanungsrecht oben). Dass dieses Ergebnis durchaus valide sein kann, ergibt sich daraus, dass das Vorhaben höchstens geringe Emissionen erwarten lässt, die sich im Kern auf akustische Signale (Betriebsschall) in vergleichsweise geringem Maße begrenzen lassen.

UVP-Pflichtigkeit des Vorhabens

Im Einzelfall kommt auch eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) in Betracht. Bei der UVP handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UVPG um einen unselbständigen Teil verwaltungsbehördlicher Verfahren, die der Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben dienen, das heißt es ist ein Trägerverfahren für die Durchführung der UVP erforderlich (Sangenstedt, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 81. EL 2016, § 1 UVPG Rz. 6; hier: immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren oder Baugenehmigungsverfahren). Eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung kann sich bei den in Anlage 1 zum UVPG aufgelisteten Vorhaben ergeben, vgl. dazu §§ 3a ff. UVPG.

In der Anlage 1 zum UVPG ist die „Erzeugung von Wasserstoff“ nicht ausdrücklich genannt. Allerdings könnte das Vorhaben eine Anlage zur Herstellung von Wasserstoff als „integrierte chemische Anlage“ nach Nr. 4.1 oder als „Anlage zur Herstellung von Stoffen oder Stoffgruppen durch chemische Umwandlung im industriellen Umfang“ nach Nr. 4.2 der Anlage 1 zum UVPG darstellen und damit der Pflicht zur Durchführung einer UVP unterliegen.

Nach Nr. 4.1 der Anlage 1 zum UVPG ist eine UVP durchzuführen, wenn die „Errichtung und Betrieb einer integrierten chemischen Anlage (Verbund zur Herstellung von Stoffen oder Stoffgruppen durch chemische Umwandlung im industriellen Umfang, bei dem sich mehrere Einheiten nebeneinander befinden und in funktioneller Hinsicht miteinander verbunden sind und […] – zur Herstellung von anorganischen Grundchemikalien, […] dienen)“. Der Katalogtatbestand erfordert danach, dass die Wasserstofferzeugung mit einer Anlage zur Produktion eines weiteren Stoffes durch chemische Umwandlung verfahrenstechnisch verbunden ist. Wird an einem Standort nur ein Elektrolyseur im Sinne des hier relevanten Vorhabens betrieben, lässt sich daraus keine UVP-Pflicht ableiten.

Nach Nr. 4.2 der Anlage 1 zum UVPG ist eine UVP (allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls) aber in Fällen durchzuführen, in denen „Errichtung und Betrieb einer Anlage zur Herstellung von Stoffen oder Stoffgruppen durch chemische Umwandlung im industriellen Umfang, ausgenommen integrierte chemische Anlagen nach Nummer 4.1 […]“ erfolgt. Wie oben erfordert dieser Katalogtatbestand, dass die Erzeugung eines Stoffes in industriellem Umfang erfolgt. Auch im UVPG wird der Begriff des industriellen Umfangs nicht näher definiert, so dass nach oben verwiesen werden kann. Dies gilt auch für das dargestellte Analogieverbot (vgl. Gallas/Sangenstedt, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 81. EL 2016, § 3 UVPG Rz. 22).

Im Ergebnis ist festzustellen, dass eine Pflicht zur Durchführung einer UVP hinsichtlich der hier untersuchten Elektrolyseurvorhaben nicht besteht.

Ergebnis

Insgesamt bleibt festzustellen, dass alleine die Einordnung eines Elektrolyseurvorhaben unter den Katalogtatbestand Nr. 1.15 des Anhangs 1 der 4. BImSchV denkbar ist und so die Möglichkeit der Durchführung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens besteht. Eine UVP ist nicht durchzuführen.

Energierechtliche Betrachtung des Netzanschlusses eines Elektrolyseurvorhabens

Fraglich ist, ob der Netzanschluss eines Elektrolyseurvorhabens an eine Erdgaspipeline planfeststellungsbedürftig sein kann. Dies wäre der Fall, wenn es sich bei der Herstellung des Netzanschlusses um eine planfeststellungspflichtige Änderung an Gasversorgungsleitungen im Sinne des § 43 Nr. 2 EnWG handelte. Dies kann jedenfalls dann gelten, wenn die Gasversorgungsleitung, an die ein Vorhaben angeschlossen werden soll, planfestgestellt ist oder aufgrund seiner Dimensionierung jedenfalls unter den Tatbestand des § 43 Nr. 2 EnWG fiele. Ist dies nicht der Fall, bestehen aus planfeststellungsrechtlicher Sicht keine besonderen Anforderungen. Folgend wir der Fall untersucht, in dem ein Vorhaben an eine planfeststellungsbedürftige Gasleitung angeschlossen werden soll. Da mit dem Netzanschluss auch eine Verbindung mit der vorhandenen Gasleitung vorgenommen werden muss, dürfte zunächst naheliegen, dass eine im Sinne des § 43 EnWG tatbestandliche „Änderung“ vorliegt. Davon wird folgend ausgegangen. Dass eine Leitung, die tatbestandlich unter § 43 Nr. 2 EnWG fällt  nicht planfestgestellt wurde, ist in aller Regel dem Umstand geschuldet, dass deren Errichtung aus einer Zeit vor der jetzigen Fassung des § 43 EnWG stammt. Aufgrund ihrer Dimensionierung würde aber auch eine heutige Änderung an der Pipeline grundsätzlich unter den Tatbestand des § 43 Nr. 2 EnWG fallen können. Unabhängig von der Einspeiseauswahl wird tatbestandlich daher eine Änderung im Sinne des § 43 EnWG vorliegen. Es könnte sich bei der Herstellung des Netzanschluss allerdings um eine unwesentliche Änderung im Sinne des § 43f EnWG handeln, bei der statt einer Planfeststellung die Anzeige der Änderung bzw. die Durchführung eines Anzeigeverfahrens ausreichte.

Unwesentliche Änderung im Sinne des § 43f EnWG

Eine unwesentliche Änderung an einer Gasversorgungsleitung liegt nach § 43f EnWG vor, wenn die Änderung eine UVP nicht erforderlich macht, öffentliche Belange nicht berührt werden und Rechte anderer nicht beeinträchtigt oder vertraglich geregelt sind (Nebel/Riese, in: Steinbach, Kommentar zum Recht des Energieleitungsbaus, 2913, § 43 EnWG Rz. 74). Die Änderung betrifft hier die Herstellung des Netzanschlusses/Einspeisepunktes selbst sowie ggf. die Errichtung einer Einspeisestation mit Verdichter. Diese Anlage dürfte mit Blick auf das Vorhaben eine vergleichsweise geringe Dimensionierung haben.

Hinsichtlich der UVP-Pflichtigkeit dürften für die Einordnung eines Elektrolyseurvorhabens nur die Katalogtatbestände ab Nr. 19 der Anlage 1 zum UVPG relevant sein, deren Anwendungsbereich von der voraussichtlich für den Netzanschluss erforderlichen Einspeiseanlage und Zuleitung nicht betroffen wäre. Zudem dürften öffentliche Belange nicht (negativ) berührt sein, ohne dass eine positive Entscheidung der zuständigen Fachbehörde vorläge (Nebel/Riese, a.a.O Rz. 32, 35). In aller Regel und bei einer sinnvollen Standortwahl werden öffentliche Belange (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 bis 5 BauGB, nur diese Belange dürften im Sinne der Schutzrichtung der §§ 43 ff EnWG relevante Bedeutung entfalten) selten negativ berührt sein können. Jedenfalls aber ist nicht ersichtlich, weshalb bei erkannter Berührung öffentlicher Belange nicht im Vorfeld positive Entscheidungen der zuständigen Behörde erreicht werden könnten. Schließlich dürften Rechte anderer nicht beeinträchtigt sein. Solche Beeinträchtigungen sind jedoch tatbestandlich ausgeschlossen, wenn entsprechende Vereinbarungen mit jenen Rechtsträgern vorliegen. Hinsichtlich des Netzanschlusses und der Einspeiseleitung ist vor allem an Eigentumsrechte zu denken, die problemlos über entsprechende Nutzungsverträge erlangt werden können.

Hinsichtlich der Herstellung der Einspeiseanlage neben der Herstellung des Einspeisepunktes, der im Ergebnis alleine die tatbestandlich konkrete planfeststellungsbedürftige Änderung darstellt, ist zudem eine zurückhaltende Wertung angezeigt, da sie (mindestens) in Teilen als Nebenanlage angesehen werden muss. Insbesondere führt die Errichtung von Nebenanlagen nicht automatisch zu deren Planfeststellungsbedürftigkeit, sondern die Einbeziehung dieser Anlagen in ein etwaiges Planfeststellungsverfahren steht dem Vorhabenträger frei (§ 43 Satz 2 EnWG, Nebel/Riese, in: Steinbach, Kommentar zum Recht des Energieleitungsbaus, 2913, § 43 EnWG Rz. 60). Insoweit kann die Dimensionierung der Einspeiseanlage nicht ohne weiteres zur Beantwortung der Frage der Wesentlichkeit der Änderung der Gasversorgungsleitung durch die Herstellung eines Netzanschlusses herangezogen werden.

Rechtsfolge: Ermessen

Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen einer unwesentlichen Änderung gem. § 43f EnWG vor, liegt die Entscheidung, ob ein Anzeigeverfahren zur Herstellung des Netzanschlusses ausreicht, im Ermessen der zuständigen Behörde. Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 43 f EnWG führt nicht zu einer Reduzierung des Ermessens oder zum Vorliegen eines intendierten Ermessens, allerdings dürfte es nur im Einzelfall bei Vorliegen besonderer Umstände naheliegend sein, dem Vorhabenträger das Anzeigeverfahren zu verwehren. Hinsichtlich eines Elektrolyseurvorhabens dürften in aller Regel keine Umstände ersichtlich sein, die abseits der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 43f EnWG zu einem Ablehnen des Anzeigeverfahrens führen könnten.

Abschließendes

Hinsichtlich der Zuleitung für den Netzanschluss können Anforderungen der Rohrfernleitungsverordnung (RohrFLtgV) bzw. ggf. der Gashochdruckleitungsverordnung (GasHDrLtgV) einschlägig sein. Hinsichtlich des Betriebs eines Elektrolyseurvorhabens sei zudem darauf hingewiesen, dass die Einschlägigkeit der 12. BImSchV (StörfallV) ebenfalls zweifelhaft ist, soweit keine Speichereinrichtung installiert ist. In der Stoffliste in Anhang I zur 12. BImSchV ist Wasserstoff als gefährlicher Stoff in Nr. 2.44 mit folgenden Mengenschwellen in kg aufgeführt: Spalte 4: 5.000 / Spalte 5: 50.000. Die Grundpflichten des zweiten und vierten Teils der StörfallV mit Ausnahme der §§ 9 bis 12 gelten damit für Betriebsbereiche, in denen Wasserstoff in einer Menge von  5.000 kg oder mehr (gleichzeitig) vorhanden ist, § 1 Abs. 1 Satz 1 der 12. BImSchV. Für Betriebsbereiche, in denen Wasserstoff in Mengen von 50.000 kg oder mehr (gleichzeitig) vorhanden ist, gelten außerdem die erweiterten Pflichten der §§ 9 bis 12 der 12. BImSchV. Mit Blick auf die Masse von Wasserstoff pro Nm³ dürfte es unwahrscheinlich sein, dass diese Mengen in hier betrachteten Elektrolyseurvorhaben ohne weiteres erreicht werden (Wasserstoff 0,090 kg/Nm³). Insoweit ist auch hinsichtlich der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungspflichtigkeit noch auf Ziff. 9 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV hinzuweisen. Ist eine Speichereinrichtung mit einem Fassungsvermögen von mehr als 3 Tonnen Wasserstoff geplant, ist jedenfalls für diese ein Genehmiugngsverfahren erforderlich. Auch hier ist alledings die Masse von Wasserstoff pro Nm³ relevant. Natürlich kommt es hierbei, ebenfalls wie bei der Anwendung der 12. BImSchV, auch auf den maximalen (möglichen) Lagerungsdruck an.

 

Stand: Mai 2017 / Der Beitrag wird laufend aktualisiert.

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