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Bedarfsgerechte Nachtkennzeichnung von Windenergieanlagen – Mecklenburg-Vorpommern weiter auf rechtstaatlichen Abwegen?

Das Bundesland Mecklenburg-Vorpommern vertieft seine verfassungsrechtlichen Spekulationen. Bereits das Beteiligungsgesetz M-V, mit dem gesetzlich verpflichtend finanzielle Beteiligungen an Windparks eingeführt wurden, ist derzeit trotz dessen offensichtlicher Verfassungswidrigkeit in Kraft. Hier bei jurOP wurde mehrfach über den Entstehungsprozess berichtet und in verschiedenen Beiträgen auf die Verfassungswidrigkeit hingewiesen, nicht zuletzt aufgrund des Umstandes, dass zuerst seitens des Energieministeriums, bei Verabschiedung aber auch durch den Landtag angenommen wurde, man könne für das Gesetz die Landeskompetenz der Raumordnung in Form der Abweichungskompetenz gem. Art. 72 Abs. 3 Nr. 4 GG fruchtbar machen (vgl. die Beiträge hier, hier und hier sowie zuletzt Milstein, Zeitschrift für Umweltrecht, 2016, S. 269 ff.). Dass die Inhalte des Gesetzes mit der Raumordnung überhaupt nichts zu tun haben, wurde und wird seitens des Landes mit erstaunlicher Hartnäckigkeit ignoriert. Inzwischen hat der Bundesgesetzgeber in § 36g Abs. 7 EEG eine Länderöffnungsklausel für Beteiligungsgesetze geschaffen, so dass das Beteiligungsgesetz M-V inzwischen sogar rechtmäßig erlassen werden könnte. Allerdings hat das Land Mecklenburg-Vorpommern bisher noch nicht die Notwendigkeit gesehen, das Gesetz an die Ermächtigungsgrundlage anzupassen und neu zu beschließen, so dass es verfassungswidrig bleibt. Eine Verfassungsbeschwerde gegen das Beteiligungsgesetz ist anhängig.

I. Sachverhalt

Möglicherweise im Geiste dieses Verständnisses der verfassungsrechtlichen Regelungen zu Gesetzgebungskompetenzen wurde in Mecklenburg-Vorpommern in die Landesbauordnung § 46 Abs. 2 eingefügt, wonach UVP-pflichtige Windparks mit einer sog. „bedarfsgerechten Nachtbefeuerung“ auszustatten sind. Erforderlich dafür ist die Zustimmung der zuständigen Luftfahrtbehörde. Wird eine solche Technologie genutzt, werden sämtliche Warnlichter einer Windenergieanlage erst aktiviert, wenn sich ein Luftfahrzeug nähert. Dadurch kann ein Windpark einen nicht unerheblichen Teil seiner Betriebszeit unbeleuchtet bleiben. Es handelt sich dabei um eine Technik, die durchaus als erstrebenswert angesehen werden muss, da es die Lichtbelastungen der Umgebung mindert. Gleichwohl sind solcherlei Technologien nicht in großer Zahl verfügbar und vergleichsweise teuer. Andererseits kann die Installation einer solchen Technik aber bedeuten, dass ggf. zu zahlende Ersatzleistungen im Sinne des naturschutzrechtlichen Eingriffsausgleichs (§ 15 BNatSchG) geringer ausfallen (wegen geringerer Umgebungsbelastungen und damit eines geringeren Eingriffs in Natur und Landschaft), um die Kosten zu kompensieren.

Nach dem „Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der Landesbauordnung“ soll nun eine Änderung des § 46 Abs. 2 der LBauO MV erfolgen, nachdem man dort festgestellt hatte, dass die bisherige Formulierung mindestens unpassend ist. In der Gesetzesbegründung heißt es zum Grund der Änderung der Gestaltung des § 46 Abs. 2 LBauO M-V dazu:

„Diese Regelung hat Kritik erfahren. Die Kritik bezog sich zum einen auf das unklare Inkrafttreten und den damit am Stichtag erfassten Umfang der Neuregelung (Erfassung auch von Altanlagen). Zum anderen wurde die Anknüpfungsgrenze der Neuregelung an die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) – Pflicht als Differenzierungskriterium als inadäquat angesehen, da der Regelungsgegenstand nicht naturschutzfachlicher Art ist.“

Der wesentliche Teil der nunmehr geplanten Formulierung lautet:

„Windenergieanlagen, die nach dem [einsetzen: Datum des Inkrafttretens nach Artikel 2 dieses Gesetzes] genehmigt werden und aufgrund luftfahrtrechtlicher Bestimmungen einer Nachtkennzeichnung bedürfen, sind mit einer bedarfsgesteuerten, dem Stand der Technik entsprechenden Nachteinschaltvorrichtung zu versehen, die nur bei der Annäherung eines Luftfahrzeugs aktiviert wird (bedarfsgesteuerte Nachtkennzeichnung), soweit dies nicht luftfahrtrechtliche Bestimmungen oder luftfahrtbehördliche Anordnungen im Einzelfall ausschließen. Bei Vorhaben mit weniger als fünf neuen Windenergieanlagen kann diese Verpflichtung abgelöst werden.“

II. Kritik

Im Rahmen der Änderung der Bauordnung wird erneut seitens des Landes Mecklenburg-Vorpommern übersehen, dass man sich mit Regelungen befasst, die außerhalb der Gesetzgebungskompetenz des Landes liegen. Nach der Systematik der Art. 70 ff. GG sind zwar grundsätzlich die Bundesländer für die Gesetzgebung zuständig. Allerdings gilt dies nur in den Sachbereichen, in denen die Verfassung nicht dem Bund die Gesetzgebungskompetenz zugewiesen hat und keine Länderermächtigung von diesem vorgenommen wurde (Art. 71 GG) oder soweit solange und der Bund von seiner Kompetenz Gebrauch gemacht (Art. 72 GG mit der Besonderheit der Abweichungskompetenz in Abs. 3). Das bedeutet, das Land Mecklenburg-Vorpommern dürfte nur in der Bauordnung Regelungen zu Anforderungen von Kennzeichnungen zur Flugsicherung von Windenergieanlagen treffen, wenn diese Materie nicht in der Bundeskompetenz läge. Hierbei liegt der Kompetenztitel des Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG (Luftverkehr) mehr als nahe. Daneben kämmen aber auch Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft) und Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG (Bodenrecht) in Betracht.

Der Begriff des Luftverkehrs in Art. 73 Ab.1 Nr. 6 GG ist umfassend zu verstehen. Er beinhaltet das gesamte Luftfahrtwesen und erfasst daher neben dem Flugverkehr, also der „Luftfahrt“ im eigentlichen Sinn, alle mit dem Flugwesen unmittelbar zusammenhängenden Tätigkeiten und Institutionen. Im Einzelnen gehören zum „Luftverkehr“ namentlich die Luftaufsicht und die Luftpolizei, die Flugsicherung und die Flugplankoordinierung (Uhle, in: Maunz/Dürig, GG, 79. EL 2016, Art. 73 Rz. 135). Zum Bereich des Luftverkehrs und damit zum Kompetenztitel des Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG zählen ferner die Anlage und der Betrieb von Flughäfen und sonstigen Bodenanlagen. Im Rahmen des Lärmschutzes sind alle Vorschriften zum Immissionsschutz dem Luftverkehrsrecht zugeordnet (vgl. Bonner Kommentar, Art. 73 Rz. 24), das Thema Flugsicherung einschließlich aller Einrichtungen und Maßnahmen sowie die luftverkehrsspezifische Gefahrenabwehr gehört ebenfalls vollumfänglich der Bundeskompetenz an (und zwar unabhängig von den Regelungen des Art. 87d GG; Bonner Kommentar, Art. 73 Rz. 19; Maunz/Dürig, a.a.O. Art. 73 Rz. 141). Da es sich bei dem Kompetenztitel des Luftverkehrs um eine ausschließliche Kompetenzzuordnung handelt, wirkt diese exklusiv und mit Sperrwirkung für die Landesgesetzgebung (Maunz/Dürig, a.a.O. Art. 71 Rz. 36). Etwas anderes gilt nur, wenn die Gesetzgebungsbefugnis ausdrücklich auf die Länder übertrag wird. Werden im Rahmen der Sperrwirkung Landesgesetze erlassen, sind diese nichtig. Es besteht keine Möglichkeit, der stillschweigenden Länderermächtigung, wie es im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz möglich ist. Nach – soweit ersichtlich– unbestrittener Ansicht stützt sich das Bauverbot aus § 18a LuftVG bei der Störung von Flugsicherungseinrichtungen allerdings auf den Kompetenztitel des Bodenrechts in Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG, OVG Lüneburg, Beschl. v. 22.01.2015 – 12 ME 39/14 mit Nachweis.

Die geplante Regelung betrifft die Kennzeichnung von Gebäuden als Luftfahrthindernis. Diese Materie ist in § 16a LuftVG geregelt. Diese Regelung wurde mit dem 9. Änderungsgesetz zum LuftVG eingeführt, als Begründung wurde die Luftsicherheit und die Vermeidung von Unfällen durch Kollisionen mit Gebäuden genannt (vgl. BT-Drs. 8/3431, S. 11). Auf Grundlage des LuftVG besteht zudem die „Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Kennzeichnung von Luftfahrthindernissen“ (AVV Kennzeichnung), die konkretisierende Anforderungen regelt. In Ziff. 17.4 der AVV Kennzeichnung heißt es zum Thema der bedarfsgerechten Nachtkennzeichnung:

„Beim Einsatz des Feuer W, rot oder Feuer W, rot ES kann der Einschaltvorgang auf Antrag bedarfsgesteuert erfolgen, sofern die Vorgaben in Anhang 6 erfüllt werden. Für den Einsatz einer bedarfsgerechten Nachtkennzeichnung ist die Zustimmung der zuständigen Luftfahrtbehörde erforderlich. Diese entscheidet aufgrund einer gutachtlichen Stellungnahme der Flugsicherungsorganisation nach § 31b Absatz 1 Satz 1 LuftVG.“

Es wird insoweit deutlich, dass die Regelungsmaterie der Kennzeichnung und auch der Frage des Einsatzes einer bedarfsgerechten Kennzeichnung dem Luftverkehrsrecht unterfällt. Es geht hierbei auch nicht um die Frage der zulässigen Bodennutzung im Rahmen der Flugsicherheit wie im §18a LuftVG geregelt, was jedenfalls eine Kompetenzbegründung auf Grundlage des Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG nahelegen kann. § 16a LuftVG und die Frage der Kennzeichnungspflicht regelt nicht die Frage der Bodennutzung, sondern es geht alleine um sicherheitstechnische Pflichten, die sich auf zulässigerweise errichtete Vorhaben beziehen. Die Bodennutzung ist demnach hier nicht betroffen. Dies sieht auch der Gesetzgeber so, der in o.g. Gesetzesbegründung zur Einführung des § 16a LuftVG ausschließlich auf den Kompetenzbereich des Luftverkehrs verweist (BT-Drs. 8/3431, S. 10):

„Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes beruht auf Artikel 73 Nr. 6 GG. Der darin verwendete Begriff „Luftverkehr“ umfaßt sämtliche mit dem Flugwesen unmittelbar zusammenhängenden Tätigkeiten und Anlagen; hierzu gehört insbesondere auch die Sicherheit des Luftverkehrs. […]

Der Entwurf beschränkt sich im wesentlichen auf Änderungen, die, wie die bisherige Praxis beim Vollzug des Luftverkehrsgesetzes gezeigt hat, aus Sicherheitsgründen dringend geboten sind. Das gilt insbesondere für die §§ 16 a und 18 a.“

Die Rechtsfolgen des Art. 71 GG verbieten es den Bundesländern auch insoweit in das Regelungsgefüge des Luftverkehrsrechts einzugreifen. Aus der Gesetzesbegründung der geplanten Änderung der Landesbauordnung ergibt sich, dass der Entwurfsverfasser den Konflikt mit dem Luftverkehrsrecht überhaupt nicht gesehen zu haben scheint. Im Rahmen der Diskussion zur Gesetzgebungskompetenz wird alleine das Bodenrecht diskutiert und ggf. noch ein Abgrenzung zum Immissionsschutz- und Naturschutzrecht vollzogen. Im Kern setzt sich der Verfasser des Änderungsgesetzentwurfs nur mit der Abgrenzung zwischen gestalterischen Regelungen der Bauordnung und der Abgrenzung zum Bodenrecht auseinander, die als durchaus stark umstritten angesehen werden darf (vgl. dazu bspw. Jäde ZfBR 2006, 9 ff. – „Wie verfassungswidrig ist das Bauordnungsrecht?“). Grundtenor der Argumentation ist zusammenfassend in etwa: Im Rahmen der zwingenden gesetzlichen Anforderungen aus der Befeuerung von Windenergieanlagen soll eine möglichst geringe Belastung der Bevölkerung und der Landschaft mit Lichtemissionen aus der Befeuerung von Windenergieanlagen vorgeschrieben sein. Man versucht also, in der Regelungssphäre des Luftverkehrs und des Immissionsschutzes auf bauordnungsrechtlicher (gestalterischer) Grundlage gewissermaßen eine Kompetenzblase einzufügen und diese an die bundesgesetzlichen Regelungen, bspw. die Zustimmungspflicht nach § 31b LuftVG, zu binden, um keine Kompetenzverstöße zu generieren. Im reinen Bodenrecht als konkurrierender Sachmaterie wäre das schon höchst problematisch (beredtes Schweigen des Gesetzgebers?), jedenfalls aber müsste eine sehr genaue Abgrenzung zum landesgesetzlichen Kompetenzbereich erfolgen, wollte man den Kompetenzrahmen insgesamt verlassen. Im Rahmen der ausschließlichen Gesetzeskompetenz des Luftverkehrs ist dies aufgrund der o.g. Sperrwirkung nicht möglich, die Frage der Kennzeichnung ist dem Kompetenzbereich des Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG zugeordnet, ein Hineinlangen des Landesgesetzgebers ist unzulässig und jedes entsprechende Landesgesetz nichtig.

Die geplante (aber auch die vorhandene) landesgesetzliche Regelung ist demnach kompetenzwidrig und wäre bei Verabschiedung nichtig. Bei Maunz/Dürig, a.a.O. Rz. 46 heißt es:

„Missachtet der Landesgesetzgeber die aus Art. 71 GG resultierende Sperrwirkung dadurch, dass er ein Gesetz erlässt, das inhaltlich aufgrund der kompetenzrechtlichen Qualifikation einer Materie der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes zuzuordnen ist, so ist die Rechtsfolge die Verfassungswidrigkeit des jeweiligen Landesgesetzes. […] Diese Verfassungswidrigkeit bedeutet im Fall des Art. 71 GG zugleich die Nichtigkeit eines betreffenden Landesgesetzes.“

Mit Blick auf die recht deutliche Verfassungswidrigkeit des BüGemBeteilG darf die Aussage in der Gesetzesbegründung (LT-Drs. 7/788 S. 9): „Die Tatsache, dass andere Bundesländer andere Lösungswege beschreiten, bedeutet nicht, dass die vorgeschlagene Regelung rechtlich problematisch ist. Das gilt schon für das bereits erwähnte Bürger- und Gemeindenbeteiligungsgesetz.“ eher aus Trotz oder Verzweiflung als aus Überzeugung geboren worden sein.

 

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