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Betrachtung der Fiktion baulicher Anlagen im Lichte des gesetzlichen Anwendungsvorrangs im besonderen Gefahrenabwehrrecht

Im Zuge der Entwicklung rechtlicher Großvorhaben, wie bspw. der „Verwaltungsmodernisierung“, sind viele Facetten zu beachten, die zur Durchführung um Umsetzung notwendig sind. Neben der Erweiterung bestehender Gesetze und dem Verabschieden weiterer Regelungspakete sollte nämlich das ein oder andere Mal der Fokus ebenso auf bestehenden Regelwerken und dem Zusammenspiel verschiedener verwandter Rechtsbereiche liegen. Denn die Historie zeigt, dass vielfach der Entstehungsprozess und die Inhalte nebeneinander existierender Gesetze nicht im Einklang mit über Jahrzehnte geübten Anwendungsgewohnheiten stehen. Mag es sich auf den ersten Blick um Marginalien handeln, so offenbart ein zweites, genaueres Hinsehen, dass eine vernünftige Entschlackung der Gesetze und Reformierung der Verwaltung nur durchgeführt werden kann, wenn das Regelungsgefüge, insbesondere von Landes- und Bundesgesetzen, vollständig auf Widersprüchlichkeiten untersucht wird. Dieser Beitrag soll ein Beispiel dafür erbringen, wie eine spärliche gesetzgeberische Besonderheit bei genauerer Betrachtung eine erstaunlich weitgehende Wirkung offenbaren kann.

I. Einleitung

Bauordnungsrecht ist als Teil des besonderen Gefahrenabwehrrechts Ländersache. Dies wurde zu Beginn der Zeit des Wiederaufbaus im Grundsatz durch das Bundesverfassungsgericht geklärt (vgl. BVerfGE 3, 407 = NJW 1954, 1474). Grundlage aller Landesbauordnungen, mit einigen Unterschieden in den heutigen Gesetzesfassungen, wurde die Musterbauordnung (MBO) von 1959, erlassen von der Musterbauordnungskommission. Die MBO wurde seitdem laufend durch die ARGEBAU fortgeschrieben. Seit Einführung der MBO findet sich bis heute in allen Landesbauordnungen in § 2 (bzw. in der Bayerischen Landesbauordnung in Art. 2) neben der Legaldefinition einer baulichen Anlage eine Regelung, die weitere, die Tatbestandsmerkmale der gesetzlichen Definition nicht erfüllende Anlagen zu baulichen Anlagen erklärt, damit die Vorschriften der Landesbauordnung auf jene Anlagen Anwendung finden können. Neben gesetzlichen Klarstellungen finden sich in jenen Vorschriften in    § 2 der Landesbauordnungen also Fiktionen und damit die normative Qualifizierung bestimmter Grundstücke, Bodenbereiche oder Gegenstände als bauliche Anlage im Sinne der jeweiligen Landesbauordnung, um sie dem Schutzbereich des Gesetzes zu unterwerfen. Diese Regelung erfolgte, da es sich bei den „fingierten Anlagen“ um solche handeln soll, für die „wegen der Gefahrenabwehr oder der Gestaltung die bauaufsichtlichen Vorschriften gelten müssen“ (vgl. Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 18, Einführung in die Musterbauordnung Teil B, Fassung August 1960, S. 3). Seit der Einführung der Landesbauordnungen sind die Anzahl der Anlagen, damit also auch die Anzahl der Nummern in § 2 der Landesbauordnungen (mit Ausnahme von Niedersachsen) zwar reduziert worden. Es bleibt jedoch folgende Frage: ist es tatsächlich rechtlich zulässig, Anlagen, denen im Grundsatz kein konstruktiver Aspekt zukommt (bspw. Sport- und Spielflächen), dem Rechtsbereich der Bauordnung zuzuordnen oder besteht nicht für ein Einschreiten bei Nutzung jener Anlagen ein genereller Anwendungsvorrang speziellerer Eingriffsermächtigungen? Die folgende rechtliche Auseinandersetzung mit dieser Frage soll aufzeigen, dass im Verhältnis einzelner Spezialbereiche des besonderen Gefahrenabwehrrechts ungenaue Prüfungen bei Rechtsanwendungsfragen zu fehlerhaften Zuordnungen und Überlastungen des behördlichen Prüfungsumfangs führen können.

II. Fiktionswirkungen in der Rechtsordnung

Die Verwendung von Rechtsnormen, die das Vorliegen bestimmter Tatbestandsvoraussetzungen im Sinne des jeweilig systematisch passenden Gesetzes fingieren, ist im deutschen Rechtsystem keine Seltenheit. Eine Fiktion ist ein mitunter vom Gesetzgeber angewendeter Handgriff, um bestimmte Sachverhalte in den Regelungsbereich einer Norm einzubeziehen und Rechtsfolgen zu schaffen, die dem jeweiligen Sachverhalt sinnvoll entsprechen können (im Sinne der Zweckmäßigkeit; vgl. umfassend Jachmann, Die Fiktion im öffentlichen Recht, 1998, S. 46ff.). Fiktionswirkungen finden sich insbesondere in Rechtsnormen, in denen eine Handlung, vor allem aber auch eine bestimmte Willenserklärung einer Person fingiert wird oder werden soll. Oft bestehen wenig denkbare Ansatzpunkte, die jeweiligen Handlungen bzw. die Abgabe einer Erklärung mit Zwangsmitteln durchzusetzen (insbesondere nicht vertretbare Handlungen). Im Kern bildet dieser Umstand daher eine ganz wesentliche Säule des Vollstreckungsrechts. Etwas anderes gilt jedoch, werden Sachen oder Zustände einem bestimmten rechtlichen Regelungsbereich durch oder aufgrund einer Fiktion oder gesetzlichen Fiktionsanweisung zugeordnet. Dies geschieht und darf nur dann geschehen, wenn es keine speziellere Regelung gibt, die für den jeweiligen Sachverhalt gilt. In dem Bereich der Sachfiktionen ist so im Grundsatz vielfach nichts anderes als eine „kodifizierte Analogie“ zu sehen, der Gesetzgeber erkannte also, dass bestimmte Sachverhalte ungeregelt oder nicht zweckmäßig geregelt blieben, unterwürfe er sie nicht einer bestehenden Rechtsnorm oder einem Rechtsregime. Gleichzeitig muss die entsprechende Rechtsnorm selbstverständlich auf den Sachverhalt im Sinne einer „vergleichbaren Interessenlage“ passen (vgl. etwa z.B. Staudinger/Preis, 2011, § 625, Rdnr. 8; Larenz: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, 1991, S. 262.). Solche „vorweggenommenen“ oder „kodifizierte Analogien“ müssen allerdings ebenso wie richterrechtliche geprägte Analogien Rücksicht nehmen auf Veränderungen der gesetzlichen Rahmenbedingungen, der Rechtswirklichkeit sowie auf die rechtliche und gerichtliche Kultur, die entsprechend einzelner Veränderungen der sozial- oder rechtswissenschaftlich geprägten Einflüsse reagiert und Leitbilder der Rechtsprechung ändert oder mitunter sogar umwirft (so auch Jachmann, in: DStR-Beih 2011, S. 78, 84.). Rechtliche Schranken von Fiktionen ergeben sich also insbesondere nach Gegenstand und Zweck der jeweiligen (Fiktions-)Norm.

Nicht unerwähnt bleiben soll, dass noch zu Zeiten der Weimarer Republik die Fiktionswirkung in gesetzlichen Regelungen durchaus bereits kritisch gesehen wurde. Man könnte auch sagen, die rechtliche Literatur hat das Vorhandensein der gesetzlich angeordneten Fiktion einerseits überhaupt wahrgenommen und deren Notwendigkeit auf Grundlage – derzeit – geltender wissenschaftlicher Ansicht abgelehnt. So schrieb Lehmann in einem frühen Standardwerk zum Bürgerlichen Gesetzbuch Folgendes: „Sie [die Fiktionen] sind ein gesetzestechnisches Hilfsmittel, um die Wirkungen des Tatbestandes a in einfacher, abgekürzter Weise auf den Tatbestand b zu übertragen. Wissenschaftlichen Wert hat die Unterstellung nicht, sie verdeckt die Wahrheit, erklärt nicht, warum diese Übertragung der Wirkungen stattfindet, und was hinter dem unterstellten Tatbestand wirklich steht; die Fiktion ist also aufzulösen.“ (aus Lehmann, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl., 1922, § 4 IV 4. b), S. 2)

1. Besonderheiten der Fiktionswirkung im Bauordnungsrecht

Auffällig ist, dass die recht weitreichende Fiktionswirkung des § 2 der Landesbauordnungen sich bis heute unbestrittenen Bestandes erfreut und – soweit ersichtlich – auch ganz allgemein ohne Ansatz von Kritik akzeptiert wird. So soll als ein passendes Beispiel eine Entscheidung des OVG Lüneburg (OVG Lüneburg NVwZ-RR 1995, 556) herangezogen werden, in der ein Modellflugplatz als bauliche Anlage im Sinne der geltenden Bauordnung qualifiziert wird (als sonstige Anlage, die einen Zu- und Abgangsverkehr mit Kraftfahrzeugen erwarten lässt, vgl. § 2 I 2 Nr. 13 NBauO). In diesem auf den ersten Blick möglicherweise gar nicht so bedeutendem Fall verbergen sich nämlich zwei Besonderheiten: Einerseits ist die Regelung des § 2 I 2 Nr. 13 NBauO, das ergibt sich bereit aus dem Wortlaut, so weitreichend, dass man mit zielgerichteter juristischer Arbeitstechnik so ziemlich jede „Anlage“ unter diese Regelung subsumieren könnte. Auch die Voraussetzung, dass eine Anlage „von Menschenhand geschaffen“ (vgl. Hornmann, Kommentar zur HessBO, 2. Aufl., 2011, § 2, Rdnr. 6) sein muss (vgl. das Verb „anlegen“), fällt weg. Die Herstellungskomponente hat das OVG Lüneburg explizit geprüft und im Hinblick auf § 2 I 2 Nr. 13 NBauO, wenn auch nicht nachvollziehbar, mit der äußerlich sichtbaren Nutzung begründet, im Hinblick auf § 29 BauGB dagegen unter dem ausdrücklichen Hinweis, der Platz sei gerade nicht „angelegt“, abgelehnt. Andererseits geht es häufig (wie auch im dem OVG Lüneburg vorliegenden Fall) um rechtliche und tatsächliche Zustände, die im Wesentlichen im Bereich flankierender Rechtsmaterien, wie bspw. dem Umweltrecht liegen. Letzteres ist deswegen von Relevanz, da eine Nutzungsuntersagung von Modellflugplätzen in aller Regel in den Entscheidungen im Wesentlichen von umweltrechtlichen Erwägungen geprägt sein dürfte. Die Umweltgesetze der Länder bzw. die entsprechenden Ausführungsgesetze zum BNatSchG enthalten allerdings eigenständige Ermächtigungsgrundlagen, deren Zuständigkeit bei den Naturschutzbehörden und damit bei den fachlich gefragten Organen der Eingriffsverwaltung liegt. Dies gilt unabhängig davon, dass im Allgemeinen die Zuständigkeit bei einem einheitlichen Behördenapparat (Stadt, Landkreis) liegt, da die jeweiligen Fachbereiche (Bauordnung bzw. Naturschutz) eigenständig arbeiten. Letztere müssten daher auch eigentlich die originär zuständige Behörden sein, da die Fachmaterie „Naturschutz“ zum einen die speziellere Regelung darstellte, im Ergebnis aber auch deswegen, da der „Umweg“ über das Bauordnungsrecht aufgrund der eigenständigen Eingriffsermächtigungen im Naturschutzrecht nicht notwendig wäre (dazu sogleich). Auch erforderte das Naturschutzrecht für Eingriffe keine Ermächtigung über die Einordnung einer baulichen Anlage über eine, so könnte man mit etwas Polemik sagen, „Universalanlage im Sinne des Bauordnungsrechts“.

Im Falle der MBO und der Landesbauordnungen wird die Fiktionswirkung des § 2 der Landesbauordnungen, mit der verschiedene Anlagen dem Bauordnungsrecht unterworfen werden, in Kommentierungen recht lapidar aufgegriffen und beschrieben, ohne allerdings ausdrücklich nach der rechtlichen Zulässigkeit der Fiktionsanordnung zu fragen (vgl. bspw. Lechner, in: Simon/Busse, BayBO, 106. EL 2011, § 2, Rdnrn. 69, 328). Die Rechtsprechung hat hierzu ausgeführt, dass sich die Auslegung und inhaltliche Begrenzung des Begriffes „bauliche Anlagen” nach der inneren Zweckbestimmung der jeweilig im Betracht kommenden Gesetze und Verordnungen, d.h. danach richten muss, ob die betreffende Anlage bei den gegebenen Umständen geeignet ist, die mit der materiellen Baurechtsgesetzgebung verfolgten Zwecke zu beeinflussen (So ausdrücklich OVG Münster NJW 1966, 1938). Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen wurde mitunter der Fehler gemacht, den Begriff der baulichen Anlage im bauordnungsrechtlichen Sinne mit dem im bauplanungsrechtlichen Sinne zu vermengen. Der bauplanungsrechtliche Anlagenbegriff ist jedoch gleichwohl unabhängig zu beurteilen (Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 101. EL, 2011, § 29, Rdnrn. 22f.).

Die Unterscheidung zwischen den Anlagenbegriffen aus Bauordnungs- und Bauplanungsrecht hängt damit zusammen, dass das Bauplanungsrecht das Ziel hat, die Ordnung der städtebaulichen Entwicklung zu sichern, während das Bauordnungsrecht noch immer in der Tradition der baupolizeilichen Anordnungen steht und der Gefahrenabwehr dienen soll. Dies hat schließlich auch zur Folge, dass das Bauplanungsrecht als Bodennutzungsrecht Teil der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes ist (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG). Das Bauplanungsrecht ist daher weitgehend nutzungsgeprägt, während das Bauordnungsrecht im Kern anlagengeprägt sein sollte (Vgl. auch Erhard, in: NVwZ 2006, S. 1364). Dass dies nicht immer der Fall ist und es sich im Bauordnungsrecht durchaus nutzungsrelevante Vorschriften mit teils verfassungsrechtlich bedenklicher Reichweite finden lassen, ist allerdings eine – wenn auch unbefriedigende – Gegebenheit der gesetzlichen Wirklichkeit (Vgl. dazu schon Jäde, in: ZfBR 2006, S. 9ff.). In Anknüpfung an die bisherige Darstellung, stellt die bauliche Nutzung einen zentralen Punkt dar, der beleuchtet werden soll:

2. Nutzung im Gesetzesgefüge

Das Dilemma hinsichtlich der Fiktion von baulichen Anlagen im Bauordnungsrecht wird auf der soeben dargestellten rechtlichen Kompetenzgrundlage des GG besonders deutlich, denn die Daseinsberechtigung der Fiktion in § 2 der Landesbauordnungen begründet sich ganz besonders durch die jeweilige Nutzung der entsprechenden Grundstücke, Grundstücksteile oder Anlagen, damit also über Fragen der besonderen Bodennutzung. .Die Rechtsprechung hat dies explizit benannt, das Bedürfnis der Fiktion ergebe sich aus der spezifischen Funktion und Nutzung der Grundstücksfläche, vgl. bspw. VGH Kassel BauR 1991, 444; OVG Münster BauR 1999, 1444. Diese ist jedoch im Kern qualifizierend dem Bauplanungsrecht unterworfen, so dass es schon fraglich ist, ob die Einbeziehung von Flächen, die auf bestimmte Art und Weise genutzt werden, in den Regelungsbereich des Bauordnungsrecht überhaupt verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt.

Betrachtet man einmal die Begrifflichkeit der baulichen Anlage im Bauplanungsrecht, so fallen Freiflächen, die ohne eigenständige bauliche Anlagen genutzt werden, per definitionem nicht unter den Begriff „bauliche Anlage“. Erst bei „Bebauung“ der Oberfläche eines Platzes wird diese als bauliche Anlage zu qualifizieren sein, vgl. Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, (o. Fußn. 14), § 29, Rdnr. 28b. Der eigentlich stark ausgeprägte Aspekt der Nutzung im Bauplanungsrecht reicht also nicht aus, um dort eine der fingierten Anlage des Bauordnungsrechts vergleichbare Regelung anzunehmen. Sicher fehlt es hier natürlich auch an dem entsprechenden gesetzgeberischen Rahmen (§ 29 BauGB), allerdings ist dieser herausgestellte Umstand bei näherem Hinsehen doch ganz erstaunlich. „Nutzung“ setzt zwingend menschliches Verhalten voraus, welches im Bereich des Gefahrenabwehrrechts allerdings in erster Linie und konkret über Sicherheits- und Ordnungsgesetze hinsichtlich der Gefährlichkeit und Rechtmäßigkeit qualifiziert wird.

Im Ergebnis folgt daraus, dass das Bauordnungsrecht menschliches Verhalten regeln, qualifizieren und sanktionieren soll. Dies ist einerseits problematisch, da Bodennutzung – wie gezeigt – nicht in den Zuständigkeitsbereich der Ländergesetzgebung fällt. Andererseits existieren jedoch weitere Argumente, weshalb ein Einbeziehen bestimmter Nutzungen ohne Vorhandensein einer tatsächlichen baulichen Anlage in den Regelungsbereich der Landesbauordnungen unzulässig ist.

3. Nutzung als unselbständige Inhaltsbestimmung der Baugenehmigung

Ein weiterer Grund, weshalb nicht in der Art regulierend an die Nutzung anzuknüpfen sein kann, dass eine gewissermaßen „substanzlose“ Anlage dem Regime des Bauordnungsrechts unterstellt wird, liegt darin, dass die Nutzung rechtlich eine unselbständige Konkretisierung einer führenden Substanzgenehmigung darstellt. Man könnte auch sagen: keine Substanz – keine (bauordnungsrechtlich relevante) Nutzung.

Denn im Bereich des Bauordnungsrechts stellt der Genehmigungsteil der Nutzung einer baulichen Anlage eine unselbständige Inhaltsbestimmung der Baugenehmigung dar (vgl. Bringewat, in: NVwZ 2011, S. 735f.). Auch dies folgt direkt aus der Anlagenbezogenheit des Bauordnungsrechts. Inhaltsbestimmungen sind Elemente der führenden Regelung einer Genehmigung, die das genehmigte erlaubte Tun oder Verhalten festlegen und konkretisieren oder die Genehmigung qualitativ ausfüllen, indem sie die genehmigte Handlung bzw. das genehmigte Vorhaben inhaltlich bestimmen (Vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, 7. Aufl. (2008), § 36, Rdnr. 93; ähnlich Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl. (2007), § 58, Rdnr. 37; insbesondere ist für das Vorliegen einer Inhaltsbestimmung nicht erforderlich, dass eine Regelung von einem Genehmigungsantrag abweicht, vgl. zum Ganzen Heitsch, DÖV 2003, S. 369). Die Nutzungserlaubnis, die das Bezugsobjekt der Baugenehmigung – die bauliche Anlage – mit bestimmenden Festsetzungen unterwirft, regelt die erlaubten Handlungen des Bauherren nach Errichtung der Anlage, die genaue Festlegung des Umgangs mit einem Bauwerk im Einzelnen wird insoweit vom geltenden Baurecht gefordert (Vgl. Heitsch, DÖV 2003, S. 369, 375).

Die Nutzungserlaubnis ist somit ein Teil der Genehmigung, der im direkten Sachbezug zur Genehmigung der Anlage selbst steht und somit mit dieser untergeht (In diesem Sinne auch VGH München NVwZ-RR 2003, 726f. = ZfBR 2003, 591f.; a. A. aber VGH Mannheim, NVwZ-RR 2001, 576f. = ZfBR 2001, 215f.). Bauordnungsrechtlich relevant soll eine Bodennutzung ohne das Vorhandensein einer baulichen Anlage nur über den Umweg der genannten gesetzlichen Fiktionswirkung werden. Insoweit besteht eine untergeordnete Bedeutung und vor allem logische Unselbstständigkeit von Nutzungserlaubniserklärungen der Genehmigungsbehörden. Eine bauordnungsrechtlich zu sanktionierende Nutzung kann bei „fingierten Anlagen“ nicht bestehen, im Ergebnis dürfte Bauordnungsrecht daher auch nicht anwendbar sein.

III. Besonderheiten des Rechtsanwendungsvorrangs

Ein weiterer Grund, eine Anlagenfiktion in den Landesbauordnungen entfallen zu lassen, besteht in der Gesetzesanwendungsregel lex specialis derogat legi generali. Hier besteht die Frage des Verhältnisses des Bauordnungsrechts zu sonstigem Gefahrenabwehrrecht, insbesondere aber zum sog. Baunebenrecht. Verbreitet wird vertreten, dass die Bauaufsichtsbehörde auch allein wegen Verstößen gegen naturschutzrechtliche Vorschriften eingreifen darf, aber im Übrigen eine Gleichrangigkeit der Eingriffsermächtigungen der Fachgesetze ohne eindeutigen Anwendungsvorrang besteht (Vgl. VGH Kassel NVwZ-RR 2000, 494 = ZfBR 2000, 214 m. w. Nachw.; VG Wiesbaden BeckRS 2011, 45726; VG München mit Urteil vom 09.09.2008 – M 1 K 08.1493). Begründet wird dies damit, dass der Gesetzgeber keine eindeutige Aussage dahingehend getroffen habe, dass gegen Umstände, die im Regelungsbereich des Naturschutzrechtes (Baunebenrecht) liegen, die Eingriffskompetenz bei den entsprechenden Fachbehörden läge (OVG Münster NVwZ-RR 2002, 564). Unter Betrachtung der obigen Ausführungen ist diese Ansicht jedoch zu überdenken. Einerseits ist bereits Voraussetzung des Greifens der Fiktionswirkung, dass ein nicht geregelter Rechtsbereich zur Verfügung steht, so dass die „kodifizierte Analogie“ greifen kann. Andererseits sprechen einige historische Argumente gegen einen Vorrang des Bauordnungsrechts oder auch nur eine Gleichrangigkeit von Bauordnungs- und Naturschutzrecht.

IV. Historische Entwicklung des Naturschutzrechtes

Eingangs dieses Beitrages wurde bereits erwähnt, dass die erste MBO aus dem Jahr 1959 stammt, die in weiten Teilen Kern der Landesbauordnungen der wurde. Mit wenigen Ausnahmen war jenes Jahr 1959 der Startschuss für die Bundesländer, angepasste Bauordnungen zu erlassen, die sich insbesondere mit Blick auf den hier relevanten § 2 sehr ähnelten. In diesem Zusammenhang ist wesentlich, dass zu diesem Zeitpunkt des Erlasses der Bauordnungen das Vorhandensein einer belastbaren naturschutzrechtlichen Regelung nicht abzusehen war. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14.10.1958 (BVerfGE 8, 186 = NJW 1959, 237). galt das Reichsnaturschutzgesetz vom 26.06.1935 als Landesrecht fort. Das Bundesnaturschutzgesetz trat dagegen erst Weihnachten 1976 in Kraft, so dass bis zu diesem Datum naturschutzrechtliche Eingriffsbefugnisse in nicht ernst zu nehmendem Umfang vorhanden waren. Außerhalb des Protokolls ist sicher auch nicht von der Hand zu weisen, dass der Naturschutz und auch die rechtlichen Regelungen des Naturschutzes eine weitaus geringere Rolle spielten als heute.

Die Landesnaturschutzgesetze traten ab dem Jahr 1973 in Kraft, bis dahin war eine Rechtsgrundlage, die zu weitreichenden und notwendigen Gestaltungseingriffen ermächtigte, nicht verfügbar. Das Reichsgesetz beschränkte sich vielmehr ganz überwiegend auf Pflegeanweisungen für bestimmte Landschaftsteile (Vgl. Kuchler, Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung und Bauplanungsrecht, 1989, S. 18). Unter historischen Gesichtspunkten war bei Einführung der MBO daher insbesondere das Naturschutzrecht in einem Besorgnis erregenden Zustand, das Reichsnaturschutzgesetz wurde von den Ländern durch bestehende Änderungskompetenzen ordentlich durchgemischt. Dies erforderte mit Blick auf das gerade neu entstehende Bauordnungsrecht eine umfangreiche Zugriffskompetenz, insbesondere war es keine Option, darauf zu warten, dass das Naturschutzrecht in absehbarer Zeit in einen qualifizierten und brauchbaren Zustand versetzt werde. Hinzu kam der oben angerissene Umstand, dass der Naturschutz, vermutlich auch in seiner rechtlichen Tragweite, nicht mit dem nötigen Ernst betrachtet wurde.

Inzwischen hat sich dieser Umstand jedoch gewandelt, ohne dass dies zu einer Änderung oder Anpassung des Bauordnungsrechts geführt hätte. Gleichwohl ist durch das geltende Bundesnaturschutzgesetz und die Ausführungsgesetze der Länder (auch ohne Einführung des vieldiskutierten Umweltgesetzbuches) ein Regelungszustand erreicht, der die „Universalanlage“ des Bauordnungsrechts überlagert. Die Daseinsberechtigung einer Fiktion in den Landesbauordnungen hinsichtlich einer „fiktiven baulichen Anlage“ muss daher als entfallen angesehen werden. Es ist sogar denkbar, unter den derzeitigen Bedingungen ein Geltungsvorrang des Naturschutzrechtes für solche Fallgestaltungen zu erblicken, bei denen Belange des Umweltschutzes betroffen sind, im weitesten also jener Materie, die dem Art. 20a GG zuzuordnen wäre (Vgl. dazu bspw. § 8 Abs. 2 NatSchAG M-V und § 2 Abs. 5 S. 1 LNatSchG SH, im Übrigen erlaubt die Generalklausel des § Abs. 2 BNatSchG es, auf diverse Situationen mit naturschutzrechtlicher Relevanz zielgerichtet reagieren zu können, vgl. dazu Hendrischke, in: Frenz/Müggenborg, BKom BNatSchG, 2011, § 3, Rdnr. 30).

V. Derzeitiges Verhältnis von Baurecht und Naturschutzrecht

Die Ansicht, nach der dem Naturschutzrecht ein oben dargestellter Vorrang zukäme, ist jedoch deswegen eingehender zu überprüfen, da aus § 18 BNatSchG zumindest scheinbar eine Vorrangregelung folgen könnte. Für die Zwecke dieses Beitrages ist dabei die Wirkung des § 18 BNatSchG für Einzelbaumaßnahmen von Relevanz, mithin § 18 Abs. 2 BNatSchG. Seinem hauptsächlichen Regelungswert nach verfolgt das naturschutzrechtliche Gesetzesgefüge, insbesondere jenes der §§ 14-17 BNatSchG das Ziel, wesentliche Behördenentscheidungen mit zumindest naturschutzrechtlicher Eingriffsqualität der Bauleitplanung zu überlassen und nachfolgende Zulassungsentscheidungen von naturschutzrechtlichen Belangen zu entlasten (Vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 3. EL 2011, § 18, Rdnrn. 1ff.). Nach dem Wortlaut des § 18 Abs. 2 BNatSchG entfalten folgerichtig die naturschutzrechtlichen Eingriffsregelungen nur bei Maßnahmen im Außenbereich Geltung, da im Übrigen die planungsrechtliche Entscheidungen bereits naturschutzrechtliche Erwägungen umfasst haben. Jedoch gilt zumindest bei Maßnahmen im Innenbereich immerhin § 18 Abs. 3 BNatSchG, ebenso bleiben andere Vorschriften des Naturschutzrechtes unberührt (Vgl. Scheidler, in: ZfBR 2011, S. 229, dies betrifft bspw. die Generalklausel des § 3 Abs. 2 BNatSchG).

Bei erster Betrachtung könnten diese Umstände die Naturschutzbehörden aus den Eingriffskompetenzen bei Einzelbaumaßnahmen verdrängen, denn der Gesetzgeber hat hiermit die Prüfung der Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege auf die Stufe der Bauleitplanung gelegt, so dass die Gemeinden als Träger der Planungshoheit auch für den Schutz von Landschaft und Natur zuständig sind. Nach den oben dargestellten sichtbaren Diskrepanzen hinsichtlich der Kompetenzverteilung bei Bodennutzung ist jedoch unter hier wesentlichen Aspekten zu beachten, dass für die gefahrenabwehrrechtliche Bodennutzung im Sinne der Landesbauordnungen die Vorschrift des § 18 BNatSchG keine abschließende, wenn überhaupt relevante, Regelung treffen kann. Denn Vorhaben im Sinne der Eingriffsregelung sind solche, die bauliche Anlagen im Sinne des § 29 BauGB voraussetzen, woraus folgt, dass in Fällen der bauordnungsrechtlich fingierten baulichen Anlagen die Vorschriften der §§ 14 ff. BNatSchG mangels baulicher Anlage im Sinne des Bauplanungsrecht nicht einschlägig sein können (vgl. zu den Voraussetzungen der Eingriffsregelung Beutling/Schwartmann, in: Frenz/Müggenborg, (a.a.O.), § 18, Rdnr. 13; a.A. ohne nähere Begründung hinsichtlich der Voraussetzung des Vorliegens einer baulichen Anlage i.S.d. § 29 BauGB OVG Koblenz mit Beschluss vom 05.06.2012 – 8 A 10594/12, BeckRS 2012, 52016)..

Gleichzeitig regelt gleichwohl § 3 Abs. 2 BNatSchG (ergänzt bzw. überlagert durch landesrechtliche Bestimmungen, vgl. Art. 72 Abs. 3 Nr. 2 GG) die Aufgaben und Befugnisse der Naturschutzbehörden mit einer Generalklausel, die in ihrem letzten Halbsatz lediglich gesetzlich festschreibt, dass abdrängende Sonderzuweisungen existieren (bspw. in den behördlichen Befugnissen im Rahmen der Eingriffsregelung wie § 17 Abs. 8 S. 2 BNatSchG, der die Anordnung der Wiederherstellung des früheren Zustandes beinhaltet; vgl. Krohn, in: GK-BNatSchG, 2012, § 3, Rdnr. 14). Die Eingriffsermächtigung des § 3 Abs. 2 BNatSchG bezieht sich generell auf die Überwachung der Einhaltung aller im BNatSchG enthaltener Vorschriften (Vgl. Hendrischke, in: Frenz/Müggenborg (a.a.O.), § 3, Rdnr. 25). Es handelt sich somit um eine klassische Eingriffsermächtigung, die flankiert durch polizeirechtliche Regelungen auf Vornahme einer Handlung, Duldung oder Unterlassung beim Adressaten gerichtet ist. Werden gleichzeitig weitere öffentlich-rechtliche Vorschriften verletzt, so kann eine generelle Gleichberechtigung hinsichtlich eines etwaigen Einschreitens der einzelnen Behörden anzunehmen sein (so auch Krohn, in: GK-BNatSchG (o. Fußn. 33), § 3, Rdnrn. 32f und 40). Im Zusammenhang mit bauordnungsrechtlichen Befugnissen fällt jedoch eine Eingriffsermächtigung über fingierte bauliche Anlagen nicht zuletzt auf Grund obiger Ausführungen (vgl. III. 1.) vorrangig in den gesetzlichen Regelungsbereich der originär betroffenen Naturschutzbehörden. Die naturschutzrechtliche Eingriffsermächtigung geht damit aus Spezialitätsaspekten einer bauordnungsrechtlichen vor.

VI. Fazit und Ausblick

Die in den Landesbauordnungen fest verankerte Fiktionswirkung, durch die verschiedene Anlagen auch ohne bauliche Substanz als baulichen Anlagen qualifiziert werden, muss auf ihre Daseinsberechtigung geprüft werden. Eine genauere Betrachtung offenbart kompetenzielle Schwierigkeiten, aber auch generelle Aspekte einer zumindest undurchsichtigen Anwendungshierarchie. Sollen regelungstechnische Änderungen des Gesetzesapparats genutzt werden, um Verbesserungen in Anwendung und Ausführung bestimmter Verwaltungsbereiche zu erzielen (dies betrifft besonders das Naturschutzrecht, welches nach wie vor um Akzeptanz als vollwertige Regelungsmaterie kämpft), so müssen auch grundsätzliche Zuweisungskriterien auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden. Insbesondere scheint es, als hätte die in § 2 der Landesbauordnungen enthaltene Anlagenfiktion eine große negative Wirkung auf das Naturschutzrecht, da oftmals die Bauaufsicht im sog. Baunebenrecht ein hartes Regiment führt und damit das Naturschutzrecht und die Naturschutzbehörden in eine Unterordnung zwingt. Im Ergebnis hat dies zur Folge, dass der kompetenziell zumindest als überdehnt erscheinende Anwendungsbereich des Bauordnungsrecht hinsichtlich der substanzlosen, aber fingierten baulichen Anlagen entsprechend einzuschränken ist.

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