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Geplante Länderöffnungsklausel zu Abstandsregelungen für Windenergieanlagen verfassungsgemäß?

Am 8. April 2014 wurde der Regierungsentwurf zur Änderung des BauGB veröffentlicht, der eine Länderöffnungsklausel vorsieht, nach der die Bundesländer eigene gesetzliche Regelungen zu Abständen von Windenergieanlagen und sonstiger Nutzung erlassen dürfen (vgl. den Artikel hier bei jurOP). Danach soll in § 249 BauGB ein Absatz 3 eingefügt werden mit folgender Regelung:  „Die Länder können durch bis zum 31. Dezember 2015 zu verkündende Landesgesetze bestimmen, dass § 35 Absatz 1 Nummer 5 auf Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nur Anwendung findet, wenn sie einen bestimmten Abstand zu den im Landesgesetz bezeichneten zulässigen baulichen Nutzungen einhalten. Die Einzelheiten, insbesondere zur Abstandsfestlegung und zu den Auswirkungen der festgelegten Abstände auf Ausweisungen in geltenden Flächennutzungsplänen und Raumordnungsplänen, sind in den Landesgesetzen nach Satz 1 zu regeln. Die Länder können in den Landesgesetzen nach Satz 1 auch Abweichungen von den festgelegten Abständen zulassen.“

In aller Kürze sollen zu dem Gesetzentwurf einige Bedenken geäußert werden, nach denen die Verfassungsmäßigkeit des Entwurfs zumindest bezweifelt werden darf:

  • Inhalt der Regelung

Den Bundesländer soll zeitlich befristet die Gesetzgebungskompetenz für eine vom BauGB – wie gleicht gezeigt wird in einer Nuance – abweichende Gesetzgebung eimgeräumt. Denn nach dem Entwurf sollen die Länder bestimmen dürfen, dass die Privilegierung des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB für Windenergieanlagen in einem bestimmen Radius um von den Ländern näher zu bestimmende bauliche Nutzungen nicht eingreift, es sollen gewissermaßen „Entprivilegierungszonen“ für Windenergieanlagen von den Ländern geschaffen dürfen. Das bedeutet auch, dass Windenergieanlagen in diesen Bereichen noch als sonstige Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB – zumindest theoretisch – zulassungsfähig sind. Zudem soll dem Landesgesetzgeber die Möglichkeit gegeben werden, in die Planungshoheit der Gemeinden sowie der Regionalplanungsträger einzugreifen und ggf. vorhandene Konzentrationszonenplanungen im Handumdrehen für obsolet zu erklären.

  • Rechtliche Bedenken

Grundsätzlich sind die Länder für die Gesetzgebung zuständig (Art. 70 GG), es sei denn dem Bund ist mit einem Kompetenztitel die ausschließliche oder konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit  zugewiesen (Art. 71 ff. GG). Konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit bedeutet im Kern, dass die Länder ihre Gesetzgebungszuständigkeit in bestimmten Bereichen nur behalten, solange und soweit der Bund nicht von seiner Gesetzgebungszuständigkeit Gebrauch gemacht hat (Art. 72 GG). Die Gesetzgebungszuständigkeit für das BauGB und insbesondere das Bauplanungsrecht folgt aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG („Bodenrecht“). In diesem Bereich hat der Bund demnach ein Gesetz erlassen, die Länder haben ihre Gesetzgebungszuständigkeit eingebüßt. Ist der Bund berechtigt ist, den Ländern Teile der Gesetzgebungszuständigkeit zurückzuübertragen? Das BVerfG hat dazu für den Fall der Rückübertragung der Sicherheitsverwahrung aus dem Strafrecht durch Länderöffnungsklausel erklärt:

„Der Bundesgesetzgeber hat das Recht der Sicherungsverwahrung umfassend geregelt und damit an sich gezogen. Dies wird hinsichtlich der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung spätestens durch die Novelle vom Januar 1998 deutlich. Dadurch hat der Bund die Verantwortung für dieses Rechtsgebiet vollständig übernommen. Es ist anerkannt, das sich der Bundesgesetzgeber einer derartigen Verantwortung teilweise durch Gesetz auch wieder entledigen kann: Auch bei umfassender und erschöpfender Regelung eines Gegenstandes der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz durch den Bund sind landesrechtliche Regelungen insoweit zulässig, als das Bundesrecht Vorbehalte zugunsten der Landesgesetzgebung enthält. Ein übliches Mittel der Gesetzgebungstechnik sind in diesem Zusammenhang Regelungsvorbehalte, mit denen der Bundesgesetzgeber den Ländern einzelne Regelungsbefugnisse aus dem eigenen Zuständigkeits- und Verantwortungskreis überträgt. Infolgedessen hätte der Bund prinzipiell auch das Recht der Sicherungsverwahrung ausdrücklich durch Gesetz öffnen und den Ländern die eigenverantwortliche Normierung einer nachträglichen Sicherungsverwahrung anheim stellen können. Ein solcher Vorbehalt ist jedoch nicht normiert worden.“

Mit Blick auf und im Vergleich zum obigen Regelungsgehalt der geplanten Länderöffnungsklausel in § 249 Abs. 3 BauGB wird sofort der Unterschied deutlich: Hier wird kein abgeschlossener Themenbereich auf die Länder rückübertragen, sondern die Länder sollen punktuell in das über Jahrzehnte gewachsene System des Bauplanungsrechts eingreifen, für einen bestimmten Vorhabentyp eine gesetzliche Qualifizierung (nämlich die Privilegierung) neutralisieren und gewissermaßen „en passant“ gleich noch die geltenden bauleitplanerischen und raumordnerischen Grundlagen ausschalten dürfen. Dass in einem solchen Fall die Rückübertragung von erschöpfend geregelter Gesetzesmaterie auf die Länder möglicherweise nicht ganz so leicht begründet werden kann wie im vom BVerfG entschiedenen Sachverhalt, dürfte auf der Hand liegen. Auf jeden Fall spricht das Argument der abschließenden Regelungssystematik der § 29 ff. BauGB sowie der damit verzahnten Bauleitplanung sehr dafür, dass der Bund eine am Ende des BauGB „versteckte“, recht mächtige Länderermächtigung nicht ohne umfangreichen Begründungsaufwand erlassen dürfen wird.

Dies bringt den nächsten Aspekt auf den Plan: die gemeindliche Planungshoheit. Die aus dem Selbstverwaltungsrecht (Art. 28 Abs. 2 GG) folgende Garantie der Gemeinden, ihr eigenes Gemeindegebiet im Rahmen der Gesetze nach eigenen städtebaulichen Zielen zu überplanen und so entsprechende Bodennutzungen zu organisieren, ist ein sehr vornehmes Recht, ohne das die Gemeinden ihrer Entwicklungssteuerung und damit faktisch ihrer Existenzgrundlage beraubt wären. Die Gestaltung des Außenbereichs durch Konzentrationsplanungen ist dabei ein wesentliches, wenn auch sehr streitintensives Instrument, welches nunmehr durch die Landesgesetzgebung ausgehebelt würde. Wie ein solcher Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden soll, bleibt völlig unklar. Bedenkt man, dass die Gemeinden weiterhin verpflichtet sind, der Windenergienutzung in ihrem Gemeindegebiet substantiell Raum einzuräumen und darauf aus Gründen der Dezentralisierung und Versorgungssicherheit (auch aus eigenen Interessen der Daseinsvorsorge) angewiesen sind, können Ländergesetze im Rahmen der Öffnungsklausel die gemeindliche Planung komplett aus dem Gleichgewicht werfen. Die Möglichkeit des Eingriffs durch den Landesgesetzgeber in den Kern der der Planungshoheit, nämlich in die Bauleitplanung, dürfte in der jüngeren Gesetzgebungsgeschichte seinesgleichen suchen.

Im Ergebnis bleibt schon aus diesen beiden Aspekten festzuhalten, dass dringender Nachbesserungsbedarf hinsichtlich des Gesetzentwurfs besteht. Zudem wäre zu hoffen, dass rechtliche Stellungnahmen aus wissenschaftlichen Kreisen der Universitäten entworfen werden, die den Gesetzgeber an die verfassungsrechtlichen Grenzen erinnern.

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