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Kommentar zum Entwurf eines Gemeinde- und Bürgerbeteiligungsgesetzes in Mecklenburg-Vorpommern – „jedenfalls verfassungswidrig“

Der vorliegende Entwurf eines Gesetzes über die Beteiligung von Bürgern und Gemeinde an Windparks an Land in Mecklenburg-Vorpommern und zur Änderung weiterer Gesetze (folgend: Beteiligungsgesetz) befand sich bis Ende September in der Ressortabstimmung und soll nach unbestätigten Zeitzielen im November in das Landesparlament eingebracht werden. Die Ziele der verpflichtenden Kommunal- und Bürgerbeteiligung sollen nach dem Entwurf zweigleisig umgesetzt werden: einerseits soll die für Projektentwickler/Vorhabenträger verpflichtende Beteiligung über landesplanerische Regelungen abgesichert werden (im aktuellen Entwurf des Landesraumentwicklungsprogramms M-V (dort unter Ziff. 8.1) findet sich eine entsprechende Grundsatzfestlegung (allerdings bisher nur mit Blick auf die Beteiligung von Kommunen), im Entwurf des RREP des Regionalen Planungsverbands Vorpommern findet sich eine umfangreiche Zielfestlegung, die sich allerdings inhaltlich (noch) klar von dem Entwurf des Beteiligungsgesetz unterscheidet), andererseits soll ein neues Gesetz erlassen werden, welches im Kern vorschreibt, dass alle Projektentwickler/Vorhabenträger insgesamt 20 % ihrer Projektgesellschaft in Anteilen Kommunen und Bürgern mit Wohnsitz im „Einwirkungsbereich“ des Vorhabens zum Kauf anzubieten haben. Über die landespolitischen Bestrebungen wurde bereits hier bei jurOP im letzten Jahr berichtet, damals hatte die SPD-Landtagsfraktion ein Gutachten bei Prof. Kment zur rechtlichen Prüfung der Zulässigkeit eines solchen gesetzgeberischen Vorstoßes in Auftrag gegeben und veröffentlicht (vgl. den Artikel hier bei jurOP).

Was hat sich getan?

Zunächst wird festgestellt, dass sich der nun veröffentlichte Entwurf des Beteiligungsgesetzes – vermutlich nach vielfältiger Kritik an den bisherigen Entwurfsvorschlägen – inzwischen deutlich weiter an die dänische Vorlage im Promotion of Renewable Energy Act angenähert hat, als es zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Gutachtens von Prof. Kment noch anzunehmen war. Damals bestimmten noch rudimentäre, völlig unpraktikable Regelungsvorschläge die Entwurfsrealität. Man scheint sich also darauf besonnen zu haben, das Rad nicht neu zu erfinden. Ob es allerdings sinnvoll ist, die ganz Dänemark betreffende gesetzlichen Vorschriften unseres Nachbarlandes in die Landesgesetzgebung von Mecklenburg-Vorpommern zu injizieren, soll an dieser Stelle nicht besprochen werden. Ein Hinweis aber soll gegeben werden, auf die von Grund auf andere politische und gesellschaftliche Situation in Dänemark hinsichtlich der Windenergienutzung (vgl. die Darstellung bei Wikipedia), die von einer signifikant anderen Akzeptanz in der Bevölkerung geprägt wird.

Im Beteiligungsgesetz finden sich nunmehr insbesondere umfangreiche Vorschriften zur Bestimmung des „Projektwertes“ und damit des Anteilskaufpreises inkl. verpflichtender Absegnung durch einen Wirtschaftsprüfer; zudem finden sich umfangreiche Informationspflichten für die Vorhabenträger. Im Übrigen wurde aber der ursprüngliche Plan, den Vorhabenträgern von Windenergieprojekten in Mecklenburg Vorpommern die Rendite von einem bestimmten Teil (20 %) ihres Projekts wegzunehmen und an Kommunen und Bürger in der Umgebung zu verteilen, weiterverfolgt. Abweichend vom dänischen Vorbild sollen also in M-V auch Kommunen wirtschaftlich profitieren. In gewisser Weise neu ist, dass sich aus der Begründung des Beteiligungsgesetzes ergibt, dass die Gesetzgebungskompetenz insgesamt (also für die Änderung des Landesplanungsplanungsgesetzes M-V sowie für den Erlass des Beteiligungsgesetzes selbst) aus der Materie der „Raumordnung“ stammen soll (Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG). In diesem Bereich haben die Länder gem. Art. 72 Abs. 3 Nr. 4 GG eine Abweichungskompetenz und können eigene, über die Regelungen des Raumordnungsgesetz des Bundes hinausgehende Regelungen erlassen.

Welche Ziele werden verfolgt?

Die Zielsetzung der gesetzgeberisch angeordneten Beteiligungspflicht ist nicht völlig eindeutig auszumachen. In der Gesetzesbegründung findet sich der folgende diffuse Absatz (Begründung; zu Artikel 2; I. Allgemeines): „Jede Art der Energieproduktion führt zu Eingriffen in Natur und Landschaft, auch bei Windenergieanlagen an Land. Die von den Beeinträchtigungen der Windenergieanlagen betroffenen Bürger und Gemeinden sollen die Möglichkeit bekommen, an deren Wertschöpfung direkt zu partizipieren. Dieser raumordnerische Konfliktausgleich dient auch der Akzeptanzsteigerung für Windenergieanlagen an Land.“ Inwieweit „Eingriffe in Natur und Landschaft“ (ein rein naturschutzrechtlich besetzter Begriff, §§ 14 ff. BNatSchG) mit einer Wertschöpfungspartizipationsmöglichkeit von Gemeinden und Bürgern im Umkreis des Eingriffs in Zusammenhang stehen sollen, ist bereits unklar. Warum dies aber einen raumordnerischen Konfliktausgleich darstellen soll (demnach also keine Eingriffskompensation i.S.d. § 15 BNatSchG), ist schlichtweg nicht nachvollziehbar und juristisch unerklärbar.

In der Kabinettsvorlage zum Gesetzesentwurf heißt es zu dessen Zielsetzung: „Die Errichtung neuer Windenergieanlagen stößt mittlerweile in Regel auf erheblichen Widerstand. Mit dem vorliegenden Gesetzentwurf soll eine Teilhabe von Bürgern und Kommunen an Windenergieanlagen ermöglicht und so ein Beitrag zur Einkommensverbesserung im ländlichen Raum geleistet werden. Die von den Beeinträchtigungen der Windenergieanlagen betroffenen Bürger und Gemeinden sollen die Möglichkeit bekommen, an deren Wertschöpfung direkt zu partizipieren. Dieser Konfliktausgleich dient der Akzeptanzsteigerung für Windenergieanlagen an Land. Ohne die Verbesserung der Akzeptanz inden betroffenen Ortschaften wird der weitere Ausbauder Nutzung der Windenergie erheblich erschwert oder gar unmöglich. Mit dem Bürger- und Gemeindenbeteiligungsgesetz und der Änderung des Landesplanungsgesetzes werden die rechtlichen Voraussetzungen geschaffen, diese Ziele zu erreichen.“

In der Begründung einer einschlägigen Zielfestlegung im RREP Vorpommern (Entwurfsstadium Okt. 2014; s.o.) heißt es: „Über die Bürger- und Kommunenbeteiligung soll sichergestellt werden, dass durch die Nutzung der Windenergie erzeugte Wertschöpfung in der Region bleibt. Im Interesse eines raumordnerischen Konfliktausgleichs führt die Beteiligung dazu, dass Belastungen und Erträge aus der Nutzung der Windenergie zusammengeführt werden. Die wirtschaftliche Teilhabe von Kommunen und Bürgern an den Erträgen ist notwendig, um eine breite Akzeptanz für die Nutzung der Windenergie zu sichern und einen Beitrag zum Gemeinwohl zu leisten.“

Es wird so bereits offensichtlich, dass man sich unenig ist, welche Ziele und Zwecke das Beteiligungsgesetz nun tatsächlich verfolgt oder verfolgen soll. Landesplanerische Aspekte, dies fällt auf, sind allerdings fernliegend. In erster Linie geht es bei dem Gesetz um Akzeptanzsteigerung. Es soll mit Hilfe des Gesetzes versucht werden, Widerstände in Kommunen und bei Bürgern insoweit zu überwinden, als diese eine lukrative Verdienstmöglichkeit erhalten. Man könnte also sagen, es soll das Einverständnis der Bürger und der Kommunen im Vorhabeneinzugsbereich erkauft werden, um dafür zu sorgen, dass Grundstückseigentümer ihre Flächen zur Windenergienutzung zur Verfügung stellen, die Kommunen windenergiefreundliche Planungen anstoßen und weniger oder bestenfalls keine Rechtsschutzverfahren mehr benötigt werden. Vielleicht ist es auch treffender zu formulieren, dass eine Entschädigung gezahlt werden soll dafür, dass die Bürger und Kommunen die Windenergieanlagen in ihrer näheren Umgebung ertragen müssen. Es geht demnach nicht um Landesplanung, sondern allein um wirtschaftliche und soziale Aspekte.

Dieser Aspekt ist im Übrigen Realität jeder Projektentwicklung: Grundstückseigentümer, deren Flächen für die Windenergieprojektierung benötigt werden, lassen sich ihre Zustimmung gut bezahlen; Kommunen verlangen nicht selten in „städtebaulichen Verträgen“ Sonderzahlungen (vgl. zu dieser ganz eigenen Problematik bspw. einen lesenwerten Aufsatz im Anwaltsblatt, wobei nicht verschwiegen werden darf, dass Zahlungsvereinbarungen mit Kommunen häufig unter Aspekten des Korruptionsstrafrechts als äußerst brisant zu bewerten sind).

Rechtliche Aspekte des Beteiligungsgesetzes

Der Beitrag soll nun keinesfalls in ein juristisches Gutachten münden, mit dem umfangreich die rechtliche Zulässigkeit des Gesetzentwurfs geprüft wird. Es sollen an dieser Stelle lediglich rechtliche Hinweise gegeben werden, denn es drängen sich verschiedene Probleme förmlich auf. Ziel ist es, eine Anstoßwirkung zu begründen. Spannend wird im Ergebnis vor allem aber die Frage sein, ob sich Projektentwickler finden, die sich gegen dieses Beteiligungsgesetz zur Wehr setzen werden. Denn jeder Projektentwickler, der offen gegen das Beteiligungsgesetz vorgeht, muss damit rechnen, einen entscheidenden Marktnachteil zu begründen, im schlimmsten Fall nicht nur in Mecklenburg-Vorpommern. Dies folgt daraus, dass sich bei einem Angriff des Gesetzes jedenfalls nach außen der Eindruck aufdrängen könnte, dass die Akzeptanz für die Windenergienutzung bei den Betroffenen nicht Ernst genommen wird und wirtschaftliche Expektanzen einen deutlich höheren Stellenwert für den jeweiligen Projektentwickler einnehmen. Das könnte sogar dazu führen, dass ein offensichtlich verfassungswidriges Gesetz Bestand hat, da die Marktsituation eine gerichtliche Kontrolle mangels geeigneter Kläger unmöglich macht -> Popularklagen sind (weit überwiegend) in Deutschland nicht statthaft.

  • Zur Gesetzgebungskompetenz aus der Materie „Raumordung“

Die Gesetzgebungskompetenz des Landes Mecklenburg-Vorpmmern dürfte nicht gegeben sein. Anders als die Gesetzesbegründung verlauten lässt, kann sich die Kompetenz nicht aus der Sachmaterie der Raumordnung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG) ergeben, sondern naheliegender aus der Sachmaterie der Wirschaft, insbesondere Energiewirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG). Raumordnung ist die „zusammenfassende, übergeordnete Planung und Ordnung des Raumes“. Die Raumordnung soll die Entwicklung des Raumes vorbereiten, um so der Fachplanung, privaten Investoren und nachgeordneten Planungen, wie die Bauleitplanung, Leitlinien zur Inanspruchnahme des Raumes an die Hand zu geben. Mit „Raum“ ist dabei die gesamte, über die Bodennutzung hinausgehende Inanspruchnahme eines Gebietes und Ein- bzw Auswirkungen auf andere Nutzung zu verstehen. Diese Entwicklungsleitlinien und damit auch die Interessen der Raumnutzer müssen weiterhin abgestimmt und so zugeordnet werden, dass eine ausgewogene Gesamtnutzung des Raumes stattfindet. Ebenso müssen miteinander nicht verträgliche Nutzungen getrennt werden (bspw. Störfallbetriebe und Siedlungen). Schließlich sind verschiedene Raumfunktionen zu sichern und vor konkurrierenden Raumnutzungen zu schützen. Dies besteht bspw. darin, bestimmte, besonders ausgeprägte Funktionen eines Teilraums vor ökonomisch attraktiven Raumnutzungswünschen zu sichern, die die vorhandene Funktion konterkarieren würden (bspw. Sicherung der Naherholung vor Kohletagebau); vgl. dazu Runkel, in: Spannowsky/Runkel/Goppel, Raumordnungsgesetz, 2010, § 1 Rz. 47 ff.

Dass sich das Beteiligungsgesetz mit seinen Zielsetzungen in dieser dargestellten Materie nicht wiederfinden oder einordnen lässt, ist evident. Alleine die Sicherungsfunktion der Raumordnung könnte Elemente in sich tragen, die jedenfalls einige Argumente erlaubten, die die Bürger- und Kommunalbeteiligung der Materie näher bringt. Ein zweiter Blick offenbahrt allerdings zügig, dass die Beteiligung nicht der Sicherung des Raumes, sondern allein der Inkaufnahme einer bestimmten Raumnutzung durch Bürger und die nachgeordnete Planung bezwecken soll. Danach könnte das Beteiligungsgesetz bereits mangels Gesetzgebumgskompetenz verfassungswidrig sein.

  • Zur Gesetzgebungskompetenz aus der Materie „Wirtschaft“

Da die Systematik der Gesetzgebung in Deutschland so ist, dass grundsätzlich die Bundesländer für die Gesetzgebung zuständig sind (Art. 70 GG) und der Bund alleine dann, wenn ihm eine entsprechende Kompetenz vom Verfassungsgeber zugewiesen wurde (konkurrierende und ausschließliche Gesetzgebung, Art. 73 und 74 GG), wäre das Land Mecklenburg-Vorpommern kompetenziell allerdings nur dann unzuständig, wenn ein Kompetenztitel existiert, unter den die Sachmaterie der gesetzlichen Regelungen des Beteiligungsgesetz zu fassen sein kann und der sie der Kompetenz des Bundes zuweist. In Frage kommt hier vor allem das Recht der Wirtschaft, insbesondere der Energiewirtschaft, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG.

Die Sachmaterie Wirtschaft und damit die Regelungskompetenz des Bundes beinhaltet den Erlass all solcher Normen, die das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solches regeln. Darunter fallen Regelungen, die die Wirtschaft insgesamt oder über einzelne Wirtschaftszweige hinweg große Teile der Wirtschaft betreffen (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Juli 1954 – 1 BvR 459/52). Der Kompetenztitel eröffnet dem Bund die Kompetenz, ordnend und lenkend in das Wirtschaftsleben einzugreifen. Er kann bspw. auch mit Gesetz zur Lenkung der Konjunktur den privaten Verbrauch drosseln oder zur Ordnung und Lenkung des Wirtschaftslebens Abgaben erheben („Kompetenz zur Globalsteuerung der Wirtschaft und der Wirtschaftsordnung“). Daneben kann der Bund im Rahmen der Kompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG alle das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche regelnden Normen erlassen, die sich in irgendeiner Form auf die Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des wirtschaftlichen Bedarfs richten (vgl. BVerfG, Entscheidung vom 29. April 1958 – 2 BvO 3/56). Der Gesetzgeber kann nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG neben Regelungen für die Wirtschaft insgesamt auch für die einzelnen Wirtschaftszweige Regelungen treffen, besonders genannt ist die Energiewirtschaft.

Das Teilgebiet der Energiewirtschaft wird, wie der übergeordnete Titel „Wirtschaft“, weit ausgelegt. Es umfasst die Energieerzeugung jeglicher Form, die Weitergabe und Einsparung von Energie sowie die Sicherung der Energieversorgung. Darin finden bspw. das EEWärmeG, EnWG, EEG, EnEG und KWKG ihre Grundlage. Auch die Rohstoffsicherung und allgemeine Anforderungen zur Sicherung der Energieversorgung werden umfasst. Betrachtet man den eigentlichen Kern des Beteiligungsgesetzes wird deutlich, dass es darum geht, den Ausbaus der Windenergie zu sichern (vgl. oben Begründung aus Kabinettsvorlage). Die Bürger, die Kommunen, die Akteure dort, wo im Rahmen der mit der Energiewende notwendigen Dezentralisierung die Windenergieanlagen errichtet werden müssen, sind ein wichtiger Faktor des Gelingens des weiteren Ausbaus der Windenergieversorgung. Da diese entschädigt werden sollen oder jedenfalls die Möglichkeit bestehen soll, die Einnahmen aus der Windenergieerzeugung auch dort zu erhalten, wo die Kraftwerke stehen und – jedenfalls im Grundsatz – die Sphäre von Bürgern und Kommunen vor Ort betroffen wird, soll das Beteiligungsgesetz erlassen werden. Dabei handelt es sich um eine Materie die dem Recht der Energiewirtschaft zuzuordnen ist, so dass das Beteiligungsgesetz nur als Bundesgesetz erlassen werden könnte. Das Beteiligungsgesetz wäre somit formell verfassungswidrig.

  • „Beredtes Schweigen“ des Bundesgesetzgebers?

Bereits Prof. Kment scheint in seinem Gutachten tendenziell zum vorstehenden Ergebnis zu kommen. Er begründete das Bestehen einer Länderkompetenz aber schließlich damit, dass im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung („Länder sind zuständig, solange und soweit der Bund nicht von seiner Kompetenz Gebraucht gemacht hat“, Art 72 GG) die Länder „Lücken“ der gesetzgeberischen Tätigkeit des Bundes ausfüllen könnten. Da der Bund keine Regelungen zu Beteiligungen im Bereich der Windenergienutzung erlassen habe, könnten die Länder dies erledigen (vgl. Gutachten von Prof. Kment, S. 21 ff.). Ansatzpunkt dieser Ansicht ist die Frage, ob der Bundesgesetzgeber eine erschöpfende und damit abschließende Regelung im Rahmen der Kompetenzzuweisung getroffen hat, ist dies nicht der Fall, steht den Ländern weiterhin eine Gesetzgebungskompetenz zu. Die Beantwortung der Frage, ob eine Regelung erschöpfend ist, erfolgt durch eine Gesamtwürdigung des Regelungskomplexes. Dabei ist von wesentlicher Bedeutung, ob der Bundesgesetzgeber subjektiv nur eine Teilregelung schaffen wollte und gewissermaßen bewusst eine „offene Flanke“ ließ, nicht maßgeblich ist dagegen, ob objektiv ein bestimmter Bereich einer Materie vom Bundesgesetzgeber nicht ausdrücklich mitgeregelt wurde. Im Bereich des Energiewirtschaftsrechts und des Rechts der Erneuerbaren Energien wollte der Bundesgesetzgeber keinen Platz für landesrechtliche Regelungen lassen. Dafür findet sich jedenfalls kein Anhaltspunkt, insbesondere in der Begründung, S. 18 der Fassung des EEG aus dem Jahre 2ooo ergibt sich, dass Akzeptanz und Wertschöpfungsgesichtspunkte bei Erlass des Gesetzes in die Überlegungen eingeflossen sind. Bspw. finden sich weder im EnWG noch im EEG Vorbehalte für landesgesetzliche Bestimmungen. Der Umstand, dass die Frage von verpflichtenden Beteiligungsmodellen keinen Eingang in bundesgesetzliche Materie gefunden hat, ist nicht so zu verstehen, dass der Bund den Ländern hier eine Regelungsbefugnis offen lassen wollte. Dafür spricht schließlich auch die dänische Vorbildregelung, die die Regelung zur verpflichtenden Bürgerbeteiligung in das Gesamtregelwerk der Förderung der Erneurbaren Energien integriert. Insoweit steht eine Bürger- und Gemeindebeteiligung in untrennbaren Zusammenhang mit den Regime der Förderungssytematik der energiewirtschaftsrechtlichen Bestimmungen. Letztlich ist auch die den Kommunen und Bürgern vom Gesetz zugesprochene Beteilgung an der Renditeerwartung eines Windparks direkte Folge des Förderungsregimes des EEG für die Windenergienutzung.

  • Zwischenergebnis: Formelle Verfassungswidrigkeit des Beteiligungsgesetzes

Das Beteiligungsgesetz ist daher mangels Gesetzgebungskompetenz des Landes Mecklenburg-Vorpommern verfassungswidrig.

In aller Kürze: Kommentare zu einzelnen Vorschriften des Entwurfs

§ 3 und insbesondere dessen Absatz 3 des Gesetzentwurfs macht es für Vorhabenträger erforderlich, eine Projektgesellschaft für sein Vorhaben zu gründen, welche bestimmte gesellschaftsrechtliche Anforderungen zu erfüllen hat, bspw. eine Haftungsbeschränkung, die jedoch auch im Einklang mit der Kommunalverfassung stehen muss. Dass dies einen starken Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 GG) bedeutet versteht sich von selbst, aber insbesondere der geforderte Einklang mit der Kommunalverfassung beinhaltet erhebliche weitere Anforderungen für den Vorhabenträger: die Gesetzesbegründung greift dieses Problem auf und stellt namentlich heraus, dass die kommunalverfassungsrechtlich geforderte Einflussnahmemöglichkeit der Kommunen bei einer Minderheitsbeteiligung (um die es sich immer handeln wird) gewahrt bleiben muss. Relevante Vorschriften sind §§ 68 ff. Kommunalverfassung M-V. So einfach, wie es sich der Gesetzentwurf macht, ist die Angelegenheit gleichwohl nicht. Die Kommunalverfassung (im Übrigen aller Bundesländer) fordert, dass bei Minderheitsbeteiligungen eine ausreichende Möglichkeit der Steuerung des Unternehmens bestehen muss, da anderenfalls die Erfüllung des öffentlichen Zwecks gefährdet wäre.

Denn eine Kommune darf sich auch nur an der Privatwirtschaft beteiligen, wenn die Schrankentrias (§ 68 Kommunalverfassung M-V) eingehalten wird. Wesentlich ist, dass ein öffentlicher Zweck nicht vorliegt, wenn dem Unternehmen eine ausschließliche Gewinnerzielungsabsicht zugrunde liegt, wobei allerdings eine Gewinnmitnahme nicht ausgeschlossen ist. Daran ändert auch die Privilegierung der Tätigkeit von Kommunen im Energiesektor nichts, denn eine reine Gewinnabschöpfung aus einer Beteiligung an einer Projektgesellschaft im Bereich der Energieversorgung entspricht ohne weitere gemeinwohldienliche, einwohnernützliche und gemeindebezogene Tätigkeiten des Unternehmens bzw. der Gewinnverwendung nicht einer „wirtschaftlichen Betätigung in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung“ im Sinne des § 68 Abs. 2 Satz 2 Kommunalverfassung M-V.

Bei Beteiligungen einer Kommune ist also nicht ausreichend, dass sich die Einflussnahmemöglichkeit am Umfang oder dem Grad der Beteiligung der Kommune orientiert. Eine Minderheitsbeteiligung erfordert demnach immer, um die Einhaltung der Anforderungen an das Kommunalwirtschaftsrecht nicht zu gefährden, eine Absicherung des kommunalen Einflusses im Gesellschaftsvertrag. Anderenfalls wäre neben der Sicherung bspw. der Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht gewährleistet, dass die Anforderungen des Demokratieprinzips eingehalten sind. Denn die Sicherung der kommunalen Einflussnahme in kommunalen Beteiligungsgesellschaften geht auch zurück auf den Aspekt, dass die Kommunen immer die Staatsgewalt ausüben, auch in privatrechtlichen Beteiligungen, die durch eine Legitimationskette aus der Gemeindevertretung gelenkt werden können muss. Diese Anforderung wäre nicht erfüllt, wenn das Entscheidungsrecht in der Projektgesellschaft dem Vorhabenträger zustünde.

Insoweit dürfte spannend werden, wie die Vorhabenträger es aufnehmen, dass alle Entscheidungen der Projektgesellschaft unter dem Zustimmungsvorbehalt der beteiligten Kommunen stehen müssen (gesellschaftsvertraglich abgesichert), wie die Banken bei der Finanzierung darauf reagieren usw.

In § 4 Abs. 3 des Gesetzentwurfs ist geregelt, dass die Offerte (das Angebot an alle Kaufberechtigten) erfordert, dass eine Genehmigung des Vorhabens vorliegt (bestandskräftig?) und frühestens zwei Monate vor der geplanten Inbetriebnahme (IB) des Vorhabens erfolgen darf, aber bis zur IB selbst wiederum erfolgt sein muss. Wird gegen diese zeitlichen Anforderungen verstoßen, droht nach § 11 des Gesetzentwurfs ein Bußgeld bis zu 1 Mio. EUR. Eine Offerte ist nach § 2 des Gesetzentwurfs ein verbindliches Vertragsangebot in Form der Zeichnung von Gesellschaftsanteilen. Gem. § 7 Abs. 1 des Gesetzentwurfs ist aber die Offerte allen Kaufberechtigten im Sinne des § 5 des Gesetzentwurfs (grob: alle Einwohner und Gemeinden im Umkreis von 5 km des Vorhabens) schriftlich mitzuteilen. Wer das Projektgeschäft kennt, weiß aus Flächenakquiseversuchen, dass es mitunter gar nicht leicht ist, von den zuständigen Katasterämtern die Eigentümerdaten der entsprechenden Personen, Grundeigentümer in einem bestimmten Gebiet zu erhalten, die Katasterämter berufen sich (zu Unrecht) auf den Datenschutz bzw. die Vermessungsgesetze der Länder. Es ist also nicht ausgeschlossen, dass der Vorhabenträger nicht in der Lage ist, die Kaufberechtigten zu ermitteln, so dass ihm willkürliche Bußgelder in Millionenhöhe drohen. Eine eigene Ermächtigung des Gesetzes oder ein Hinweis in seiner Begründung, wie die Daten der Kaufberechtigten erlangt werden sollen, um eine schriftliche Offerte (was ist eigentlich mit Zugangsnachweisen?) zu versenden, existiert nicht. Und eine weitere Frage: auch alle Kinder gehören mit zu den Kaufberechtigten, insoweit kann nur eine Einwohnermeldeamtsanfrage ausreichen, die mit Katasterdaten abgeglichen werden muss, um halbwegs verlässlich alle (ordnungsgemäß gemeldeten) Personen zu erreichen. Werden die Kinder vergessen (die ohne Vertretung durch ihre Eltern rechtlich aber nicht in der Lage wären, die Beteiligung zu zeichnen), drohen Bußgelder.

Nach § 5 des Gesetzentwurfs sollen alle natürlichen Personen (inkl. Kinder), die ihren Erstwohnsitz im Umkreis von 5 km um das Vorhaben seit mindestens 3 Monaten haben die Kaufberechtigten sein, denen ein verbindliches Angebot seitens des Vorhabenträgers zu machen ist. Die Mindestwohnsitzdauer von 3 Monaten wurde eingefügt, um Mitnahmeeffekte zu verringern (was wohl kaum eine Hürde sein dürfte, da sich die Vorhabenplanung natürlich über Jahre ankündigt). Einwohner müssen gleichwohl nicht ihren Wohnsitz in dem Vorhabengebiet halten, um weiterhin beteiligungsberechtigt zu sein. Zudem sind diejenigen benachteiligt, die im Zeitraum der Offerte ihren Wohnsitz in das Vorhabengebiet verlegen und ggf. für die Laufzeit des Projekts von mind. 20 Jahren in dessen Einwirkungsbereich leben. Dass dies die Frage nach der Einhaltung des Gleichheitsgrundsatzes aus Art. 3 GG aufwirft, dürfte offensichtlich sein.

§ 6 des Gesetzentwurfs legt nach der Systematik seiner Absätze fest, dass grundsätzlich die Ermittlung des Eigenkapitals nach dem Sachwertwertverfahren erfolgen soll. Es bleiben also bspw. die Projektentwicklungskosten bei der Berechnung des Anteilswerts grundsätzlich außen vor, die verpflichtende Beteiligung nimmt also nicht Teil an ggf. erheblichen Kostenblöcken bei schwierigen Projekten, die einen hohen Einsatz wirtschaftlicher Mittel erforderten. Das in der Branche übliche Ertragswertverfahren zu Ermittlung von Kaufpreisen stellt nur ein Korrektiv dar, welches voraussichtlich nie greifen wird. Schließlich sollen die Berechnungen von einem öffentlich bestellten Wirtschaftsprüfer durchgeführt werden. Interessant ist nun, dass in dem Fall, dass die zuständige Behörde (StALU) Zweifel an den Berechnungen hat, sie auf Kosten des Vorhabenträgers einen weiteren Wirtschaftsprüfer beauftragen darf. Zudem sind in diesem Fall alle relevanten Unterlagen zur Ermittlung des Kaufpreises nicht etwa dem beauftragten Wirtschaftsprüfer, sondern dem StALU vorzulegen. Dass hier ggf. Geschäftsgeheimnisse verletzt werden und was zudem die Schwelle für „Zweifel“ bei der Behörde sind, bleibt ein Geheimnis. Im „Zweifel“ ist damit zu rechnen, dass die Beauftragung eines Zweitgutachtens die Regel sein wird.

§ 7 des Gesetzentwurfs regelt nunmehr die Pflichten zur Bekanntmachung der Offerte dar. Neben der Pflicht für den Vorhabenträger eine eigene Internetseite für das Vorhaben einzurichten ist fraglich, wie er Zugriff auf die Medien von Gemeinde und Regionalen Planungsverbands nehmen soll und bspw. dafür sorgen soll, dass die Offerte auf der Internetseite des Regionalen Planungsverbandes „hinreichend deutlich platziert“ wird (§ 7 Abs. 3 und 4 des Gesetzentwurfs). Dass der Zugriff auf diese Medien alleine in der Hand Dritter liegt, aber sich die Informationspflichten direkt an den Vorhabenträger richten, scheint bei Entwurfserstellung übersehen zu worden sein.

§ 9 Absatz 4 des Gesetzentwurfs regelt das Verfahren bei Knappheitseintritt, also bei Vorliegen mehr zeichnungswilliger Kaufberechtigter als Vorhandensein verfügbarer Anteile an der Projektgesellschaft. Die deutliche Besserstellung der Kommunen in diesem Fall ist mindestens auffällig, wie bspw. das Losverfahren organisiert werden soll, bleibt unklar.

Die vorstehenden Gedanken geben nur das Ergebnis eines „Brainstormings“ wieder, so dass sie keinesfalls Anspruch auf Vollständigkeit haben. Dass der Gesetzentwurfs aber scheinbar wenig durchdacht wurde, wird allerdings auch alleine danach deutlich.

Zudem: Generelle Gedanken zum Gesetzentwurf / rechtliche und soziale Aspekte

Insgesamt will man auch nicht so recht verstehen, weshalb die verpflichtende Beteiligung nur für Windenergieprojekte gelten soll. Was ist bspw. bei der Errichtung von Müllverbrennungsanlagen, bei Tagebauen oder auch großen Einzelhandelsbetrieben oder sogar Infrastrukturtrassen und Fernstraßen? Auch diese Projekte haben alle regelmäßig hohe Anforderungen an die Akzeptanz der Betroffenen in ihrem Einwirkungsbereich. Auch hier stellt sich wieder einmal heraus, dass alleine das offenkundige Förderungsregime des EEG offensichtliches Triebrad der gesetzgeberischen Initiative ist. Auch eine Müllverbrennungsanlage oder ein Einzelhandelszentrum wird gewinnbringend betrieben, so dass nicht einleuchten will, dass diese Vorhaben anders als Windenergieanlagen zu behandeln sein sollen. Dass dies aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten schlecht zu rechtfertigen ist, kann nicht zu leugnen sein.

Das vorgestellte Modell führt zudem dazu, dass ein weiteres soziales Ungleichgewicht eintritt. Denn insbesondere die Grundstückseigentümer, die als Pächter im direkten Vorhabengebiet liegen, dürften durch den zusätzlichen Geldfluss erforderliche Mittel zur Zeichnung von Anteilen an der Beteiligungsgesellschaft haben. Bürger, die zwar Kaufberechtigte im Sinne des Gesetzentwurfes sind, aber weniger Geld zur Verfügung haben, sind somit faktisch nicht ernsthaft adressiert. Andere Möglichkeiten einer unmittelbaren Partizipation, bspw. verpflichtende zweckgebundene Zuwendungen aus der Rendite des Vorhabens, wären eine deutlich sozialere Möglichkeit der Beteiligung, um im Ergebnis auch alle positiv zu betreffen. Es ist völlig unklar, weshalb diese Möglichkeit nicht aufgegriffen wurde.

Die in die Entwürfe des LEP und der RREP der Regionalen Planungsverbände aufgenommenen raumordnerischen Festlegungen dürften rechtswidrig sein. Dies gilt insbesondere für die Zielfestlegung in den RREP, wonach Eignungsgebiet nur für solche Projekte festgelegt werden, die den verpflichtenden Beteiligungsrahmen von 20 % der Anteile nicht einhalten. Denn Ziele der Raumordnung sind gem. § 3 Abs. 1 Nr. ROG „verbindliche Vorgaben in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom Träger der Raumordnung abschließend abgewogenen […] textlichen oder zeichnerischen Festlegungen in Raumordnungsplänen zur Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raums“. Festlegungen in Raumordnungsplänen müssen, um rechtmäßige Ziele der Raumordnung sein zu können, sich an den der Raumordnung gesetzten Aufgabenrahmen (wenn und soweit sie sich auf den Sachbereich der Raumordnung und Landesplanung beschränken) halten (Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 30. April 1971 – II R 74/70, nicht öffentlich abrufbar). Dass die verpflichtende Beteiligung und die gesellschaftsrechtliche Form der Projektgesellschaft, die ein Vorhaben ausführt, keinen Aspekt der Raumordnung darstellt, wurde bereits oben ausgeführt (Gesetzgebungskompetenz). Für den Bereich der Bauleitplanung wurde dies bereits vom OVG Schleswig entschieden (Urteil vom 04.04.2013 – 1 LB 7/12; vgl. auch den Artikel hier bei jurOP), so dass auch keine Möglichkeit bestünde (was aber erforderlich wäre), die Raumordnungsplanung gem. § 1 Abs. 4 BauGB in die Bauleitplanung zu übertragen.

 

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