Jurop.org

Mysterium § 12 BImSchG – Welche Ermächtigungsgrundlage erlaubt Änderungen an Nebenbestimmungen einer bestehenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung?

Problemaufriss

Die zuständige Genehmigungsbehörde erlässt eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und Betrieb einer (nach BImSchG und der 4. BImSchV) genehmigunspflichtigen Anlage. Damit gem. § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BImSchG die Anforderungen an öffentlich-rechtliche Vorschriften eingehalten werden, ordnet die Genehmigungsbehörde Nebenbestimmungen zur Genehmigung an. Der Vorhabenträger und Antragsteller im Genehmigungsverfahren hält eine bestimmte Nebenbestimmung zur Einhaltung fachrechtlicher (insoweit also rechtliche Voraussetzungen außerhalb des Immissionsschutzrechts, vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, zum Beispiel artenschutzrechtliche Aspekte des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) Anforderungen für nicht erforderlich und damit rechtswidrig. Er ficht diese Nebenbestimmung innerhalb der gesetzlichen Fristen mit einem zulässigen Rechtsvehelf an. Im Laufe des Rechtsbehelfsverfahrens erlässt die Genehmigungsbehörde einen Änderungsbescheid, in dem sie die angefochtene Genehmigung modifiziert und verschärft. Sie nennt § 12 BImSchG als Ermächtigungsgrundlage für ihr Handeln, der Vorhabenträger sei nicht schutzwürdig, er habe die Nebenbestimmung selbst angefochten und so zur erneuten Disposition gestellt.

Frage: Ist dieses Vorgehen der Genehmigungsbehörde zulässig?

Rechtliche Bewertung

Der Genehmigungsbehörde steht keine Sachentscheidungskompetenz für modifizierende Anordnungen außerhalb des Immissionsschutzrechts zu, § 12 BImSchG ist keine taugliche Ermächtigungsgrundlage.

Keine Sachentscheidungskompetenz des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbehörde

Nicht in Abrede zu stellen ist zwar, dass die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Nebenbestimmung in der Form des Ausgangsbescheides aus § 12 Abs. 1 BImSchG folgt. Dies kann jedoch nicht für den Änderungsbescheid angenommen werden, aus dem eine Verschlechterung für den Vorhabenträger folgt.  Unrichtig ist insoweit die Ansicht, dass der Erlass des eines Änderungsbescheides auf § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG gestützt werden kann, um nachträgliche Auflagen oder die Änderung einzelner Nebenbestimmungen durchzusetzen.

Es ist dabei herauszustellen, dass es zunächst nicht um die Frage geht, ob eine inhaltliche Verschärfung der getroffenen Anordnung durch den Änderungsbescheid oder die inhaltliche Aufrechterhaltung eines (durch Rechtsbehelf des Vorhabenträgers ggf. selbst beseitigten) Vertrauensschutzes hinsichtlich der entsprechenden Nebenbestimmungen vorliegt, sondern vielmehr ist wesentlicher Angriffspunkt zunächst die Frage, ob überhaupt eine Rechtsgrundlage besteht, auf die die Genehmigungsbehörde die Änderung der betroffenen fachrechtlichen Nebenbestimmung im Rahmen eines Änderungsbescheides stützen kann. Insoweit ist hier ausdrücklich auszuführen, dass nicht mehr von der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG umfasst ist, wenn im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens oder eines anschließenden Klageverfahrens Änderungen an bestehenden Nebenbestimmungen seitens der Genehmigungsbehörde durchgeführt werden, da für diese keine geeignete Rechtsgrundlage an der betroffenen fachlich determinierten Rechtsmaterie bestehen kann. Soweit es sich bei der angegriffenen Regelung eines Änderungsbescheides um naturschutzrechtliche Anordnungen handelt, müssen diese jedenfalls nach Erlass eines Genehmigungsbescheides trotz angegriffener Nebenbestimmung als „auskonzentriert“ angesehen werden und liegen nur im Zuständigkeitsbereich der Fachbehörde (Naturschutzbehörde). Denn es handelt sich bei jener Anordnung bereits um eine Maßnahme der Anlagenüberwachung (vgl. § 52 BImSchG), die den jeweils zuständigen Fachbehörden unterliegt (Jarass, BImSchG, 10. Aufl. 2013, § 52 Rz. 3). Insoweit verlagert sich die Sachentscheidungskompetenz von der Genehmigungsbehörde (zurück) auf die Fachbehörde.

Grundsätzliches zur Rechtsgrundlage des § 12 BImSchG

Es ist bekannt, dass in der Rechtsprechung der Ansatz vertreten wird, dass jedenfalls dann, wenn ein Anlagenbetreiber Rechtsmittel gegen eine Nebenbestimmung der ihn im Tenor begünstigenden Genehmigungsentscheidung einlegt, aus Gründen des aufgegeben Vertrauensschutzes mit einer Verschlechterung seiner Position zu rechnen habe (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 06.11.2012 – 8 B 441/12 – openjur Rz. 14 ff. mit entsprechenden Nachweisen). Diesem Ansatz ist jedoch deutlich zu widersprechen, denn bereits die genannte Entscheidung beruft sich auf eine weitere, aber in der Sache nicht einschlägige Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Die vom Oberverwaltungsgericht Münster (a.a.O. Rz. 19) zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 19.05.1999 – 8 B 61.99 – juris Rz. 9), welche sich wiederum auf die Entscheidung (BVerwG, Urt. v. 15.04.1983 – 8 C 170/81 – juris Rz. 25) bezieht, behandelt – ebenso wie die in Bezug genommene des Bundesverwaltungsgerichts – einen Sachverhalt, in dem der Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes (jeweils ein Gebühren- oder Kostenbescheid) diesen angriff, um eine Verbesserung bzw. Kassation der behördlichen Entscheidung zu erreichen. Diese Situation ist jedoch auf die nachträgliche Änderung einer angegriffenen Nebenbestimmung in einem Genehmigungsbescheid nicht anwendbar bzw. ist mit Blick auf den zeitlichen Zusammenhang als ein rechtliches „Aliud“ zu bewerten. Zu beachten ist bereits auf den ersten Blick, dass mit dem isolierten Angriff einer bestimmten Nebenbestimmung auch nur diese individuelle Regelung zur rechtlichen Überprüfung gestellt wird, was keinen Einfluss auf den Hauptteil der Genehmigung hat.

Die vom OVG Münster (a.a.O. Rz. 15) zitierte Kommentarliteratur stützt auch die Ansicht des Oberverwaltungsgerichts höchstens im Ansatz, denn jedenfalls Jarass (jetzt: BImSchG, 10. Aufl. 2013, § 12 Rz. 3b) vertritt die Möglichkeit einer Anwendbarkeit des § 12 BImSchG nach erteilter Genehmigung bei eingelegtem Rechtsbehelf des Antragstellers ohne Differenzierung und ohne weitere Begründung. Die Bezugnahme des OVG Münster (a.a.O.) auf Sellner, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 70. EL 2013, BImSchG, § 12 Rz. 58 verhilft ebenso nicht zu einer bestätigenden Argumentation, denn auch hier findet sich keine (aber methodisch notwendige) Differenzierung oder Begründung. Es findet sich dort allerdings der Verweis auf Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 70. EL 2013, BImSchG, § 17 Rz. 26, der klarstellt, dass nach Erteilung einer Genehmigung höchstens § 17 BImSchG als Rechtsgrundlage einer Änderung einschlägig sein kann. In diesem Zusammenhang wird verwiesen auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 18.05.1982 – 7 C 42/80), in der es um die Verschärfung einer Auflage im Drittanfechtungsverfahren ging. Darin wird ausgeführt (BVerwG, a.a.O. Rz. 20 ff.), dass sogar nur in dem Falle, dass auch nachbarschützende Vorschriften verletzt würden, eine nachträgliche Anordnung nach § 17 BImSchG möglich sei, ansonsten bestünde für „Vorsorgeauflagen“ keinerlei Rechtsgrundlage (auch nicht § 21 BImSchG, BVerwG, a.a.O.).

Gesetzliche Vorgaben in der Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG

Daraus wird deutlich, dass Kernpunkt der wesentlichen Diskussion über eine Ermächtigungsgrundlage und damit der Sachentscheidungskompetenz der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbehörde nur der zeitliche Anknüpfungspunkt einer nachträglichen Anordnung im Sinne eines Änderungsbescheids sein muss und damit die Frage, ob im Falle einer erteilten Genehmigung, die mit Nebenbestimmungen versehen wurde, wovon wiederum bestimmte Nebenbestimmungen vom Antragsteller angefochten wurden, die aufgeschobene Bestandskraft der Nebenbestimmung in der Weise auf die Genehmigung selbst wirkt, dass sie als noch nicht erteilt gelten kann. Diese rechtliche Prämisse ist erforderlich, da Nebenbestimmungen nach § 12 Abs. 1 BImSchG (Wortlaut!) nur zusammen mit der Genehmigung erlassen werden (im Sinne von „gleichzeitig“) können, in der zeitlichen Folge danach sind dagegen abändernde behördliche Bescheide auf § 17 BImSchG oder Vorschriften über die Aufhebung von Verwaltungsakten zu stützen, soweit die genehmigte Anlage selbst im Kern der Begünstigung unverändert bleibt (vgl. Giesberts, in: Beck’scher OK BImSchG, Stand: Okt. 2013, § 12 Rz. 4 ff.). Dass allerdings die Anfechtung einer Nebenbestimmung aufschiebende Wirkung auf die Genehmigung selbst haben kann, ist bereits mangels belastender Wirkung der Genehmigung aus Gründen der Anfechtungsbefugnis ausgeschlossen. Das Anfechtungsbegehren des Vorhabenträgers kann zudem mit zwei Ergebnissen enden: entweder ist die Nebenbestimmung aufzuheben oder sie muss als rechtmäßig bestehen bleiben. Höchstens wäre noch eine Teilaufhebung denkbar, die jedoch auch die Abtrennbarkeit des aufzuhebenden Teils voraussetzte. Für jede Neubescheidung ist allerdings die Genehmigungsbehörde nach Wirksamkeit der Genehmigung im Rahmen des BImSchG unzuständig.

Aspekte des Vertrauensschutzes

Die Frage des Vertrauensschutzes kann insoweit ebenfalls keine Rolle spielen, da jedenfalls nach der gesetzlichen Systematik des BImSchG und dem ausdrücklichen Wortlaut des § 12 Abs. 1 BImSchG die Zuständigkeit und einschlägige Ermächtigungsgrundlage rein zeitlich zu bestimmen sein müssen, so dass die Sachkompetenz für die Änderung von Nebenbestimmungen nach Wirksamkeit der Genehmigung nur der jeweiligen Fachbehörde zufallen kann: da § 17 BImSchG nur eine Ermächtigung für Anordnungen im Rahmen des Immissionsschutzrechts enthält, nicht aber für übrige öffentlich-rechtliche Anforderungen im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG (vgl. Hansmann, a.a.O. Rz. 25 sowie 39 ff.), kommt unter den genannten zeitlichen Gesichtspunkten für die in der angegriffenen Nebenbestimmung geregelte Materie nur der zuständigen Naturschutzbehörde eine Sachentscheidungskompetenz zu.

Mit Blick auf die oben im Rahmen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dargestellte Situation, in der ein Dritter eine Genehmigung anficht und einzelne Nebenbestimmungen seitens der Behörde verschärft werden, gilt, dass nicht relevant sein kann, auf wessen Rechtsbehelf hin die Bestandskraft von Nebenbestimmungen zu einer Genehmigung aufgeschoben wird (Genehmigungsbegünstigter oder Dritter), wenn die Anwendbarkeit des § 12 BImSchG in Rede stehen soll. Für den Fall, dass sich erst nach Genehmigungserteilung herausstellt, dass schärfere Anforderungen in den Nebenbestimmungen für die (rechtmäßige) Genehmigungserteilung erforderlich sind, ist jedenfalls die Anwendung von § 12 BImSchG gesperrt (VGH Kassel, Beschl. v. 07.01.2002 – 2 TZ 3262/01 – openjur Rz. 11; vgl. bereits BT-Drs. 07/179, S. 35). Es muss hinsichtlich der zu wählenden Rechtsgrundlage insoweit irrelevant sein, ob eine Nebenbestimmung angefochten wurde oder nicht, § 12 BImSchG kann jedenfalls keine Anwendung mehr finden. Dies gilt umso mehr, da mit der Anfechtung einzelner Nebenbestimmungen höchstens ein sehr beschränkter Rahmen in die erneute Kontrolle der zuständigen Behörde gestellt wird (hierin liegt ein signifikanter Unterschied zu den Sachverhalten der oben zitierten Entscheidungen des BVerwG, vgl. oben), so dass jede Verschärfung sachlich diesen vom Antragsteller gesetzten Prüfungsrahmen verließe und so die Sachkompetenz der Genehmigungsbehörde außerhalb dieses Rahmens nicht bestehen, sondern höchstens der Fachbehörde in eigener Kompetenz zukommen kann. In Frage käme danach nur noch die Generalermächtigung des § 3 Abs. 2 BNatSchG als Ermächtigungsgrundlage für einen Änderungsbescheid aus der Fachmaterie des Naturschutzrechts. Dass diese Ermächtigung allerdings zuließe, in den Bestandsschutz der Legalisierungswirkung einer fachfremden Genehmigung einzugreifen, wird allerdings darüber hinaus in Frage gestellt.

Besonders plastisch wird die offensichtliche Unanwendbarkeit des § 12 BImSchG im Falle von Änderungsbescheiden, mit denen eine Nebenbestimmung während eines laufenden Rechtsbehelfsverfahrens modifiziert wird, wenn das Rechtsbehelfsverfahren – wie nicht unüblich – mehrere Jahre dauert. Denn wird bspw. 3 Jahre nach Erlass des Ausgangsbescheides mit einem Änderungsbescheid eine Veränderung und Verschärfung der ursprünglichen Regelung vorgenommen, wird ganz deutlich, dass dies einen „klassischen“ Fall der Anlagenüberwachung darstellt und insoweit – auch nicht ohne Grund – nach der gesetzgeberischen Intention der entsprechenden Fachbehörde zukommen soll. Dass allerdings alleine das Einlegen eines Rechtsbehelfs die Anlagenüberwachung für die mitunter jahrelangen Auseinandersetzungen in der Sachentscheidungskompetenz der Genehmigungsbehörde halten soll, widerspricht somit vollständig Wortlaut, Systematik und Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften.

Rechtsgrundlage aus § 48 VwVfG?

Nähme man das Vorhandensein einer tauglichen Rechtsgrundlage aus den Vorschriften über die Aufhebung von Verwaltungsakten an (§ 48 VwVfG) zum Erlass einer nachträglichen Anordnung zur Änderung einer fachrechtlichen Nebenbestimmung (durch die Genehmigungsbehörde selbst) im Sinne des angefochten Bescheides an, wäre rechtliche Voraussetzung, dass die Anordnung der Regelungen des Änderungsbescheids wegen sonstigen Verstoßes gegen Fachrecht durch den Anlagenbetrieb erforderlich war. Hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Verbote käme bspw. die Sicherung der Nichtverwirklichung des Tötungsverbots gem. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch Auflagen zum Anlagenbetrieb in Betracht. Dies erforderte, dass der uneingeschränkte Betrieb der genehmigten Anlagen das Tötungsrisiko im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG signifikant erhöhte. Aus bereits oben dargestellten Umständen stellt allerdings das spätere Beauflagen des Anlagenbetriebs eine Überwachungsmaßnahme (§ 52 BImSchG) dar, die aus dem Zuständigkeitsbereich der Genehmigungsbehörde auszuklammern ist, so dass auch bei dem Versuch der Anwendung des § 48 VwVfG die Sachentscheidungskompetenz fehlte. In Frage käme also ein Rückgriff auf § 48 VwVfG nur, wenn man annähme, die Genehmigungsbehörde stützte sich zu Recht auf eine Handlungsermächtigung zur teilweisen Aufhebung der ursprünglichen Genehmigung (was nur der Fall wäre, wenn sich die angegriffene Regelung der Nebenbestimmung tatsächlich als Inhaltsbestimmung herausstellte). In diesen Fällen wäre jedoch die Beweis- und Ermittlungslast ausdrücklich immer und vollständig bei der Genehmigungsbehörde angesiedelt. Hansmann führt dazu hinsichtlich der Kausalität von Umweltrisiken und Anlagenbetrieb aus (Hansmann, a.a.O., § 21, Rz. 33):

„Nicht aufklärbare Zweifel über die Kausalität gehen – anders als bei der Genehmigungserteilung – nicht zu Lasten des Anlagenbetreibers.“

Insoweit trifft die Genehmigungsbehörde eine erhebliche eigene Aufklärungslast, die sie nicht auf den Vorhabenträger abwälzen kann. Dies gilt grundsätzlich bei der Aufhebung von Verwaltungsakten, insoweit auch bei Rücknahme nach § 48 VwVfG (vgl. grundsätzlich BVerwG, Urt. v. 25.03.1964 – VI C 150.62).

Folgen für den Ausgangsbescheid?

Ein gerichtlicher Ausspruch, mit der ein Änderungsbescheid für rechtwidrig erklärt würde, führte auch nicht zum Wiederaufleben der ursprünglichen Nebenbestimmung, da diese durch Erlass des Änderungsbescheides jedenfalls als zurückgenommen oder erledigt angesehen werden muss. Erledigend im Sinne des § 43 Abs. 2 letzte Var. VwVfG wirkt die inhaltliche Überholung, etwa durch das Ergehen des endgültigen Verwaltungsakts nach vorläufigem Verwaltungsakt oder durch die Änderung eines Bescheides, durch den dieser mit dem Änderungsbescheid zu einer neuen einheitlichen Entscheidung verschmilzt (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 43, Rz. 213). Mit der Regelung des Änderungsbescheides wollte die Genehmigungsbehörde die Nebenbestimmung aus dem Ausgangsbescheid in der Art abändern, dass sie durch den Änderungsbescheid überholt wäre (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.05.2012 – 6 C 3/11). In der Sache handelt es sich hier allerdings qualitativ um eine Teilrücknahme, da der gleichzeitige Erlass einer aktualisierten Nebenbestimmung, wie oben dargelegt, seitens des Beklagten mangels Sachentscheidungskompetenz nicht erfolgen konnte. An der ursprünglichen Fassung wollte die Genehmigungsbehörde aber in solchen Fällen nicht festhalten. Somit besteht nicht die Möglichkeit, dass durch Suspendierung des Änderungsbescheides die ursprünglichen Nebenbestimmungen des Ausgangsbescheids wieder aufleben.

Fazit

Die häufig anzutreffende Praxis, nach der immissionschutzrechtliche Genehmigungsbehörden in Rechtsbehelfsverfahren an angegriffenen Nebenbestimmungen Veränderungen zu Lasten des Vorhabenträgers vornehmen, ist rechtswidrig. Nach Erlass des Genehmigungsbescheides fehlt ihnen – jedenfalls deutlich im Bereich des Fachrechts – die Sachentscheidungskompetenz, diese kommt alleine den Fachbehörden zu. Im Immissionsschutzrecht selbst allerdings kann auch § 12 BImSchG nicht herangezogen werden, hier wäre § 17 BImSchG einschlägig. Es verbleibt höchstens der Rückgriff auf § 48 VwVfG bzw. § 21 BImSchG, wobei auch dies dogmatisch und systematisch abzulehnen ist und nur bei Inhaltsbestimmungen ein Rolle spielen kann. Der Rückgriff auf eine solche Rechtsgrundlagen legt zudem der Genehmigungsbehörde die volle Ermittlungs- und Beweislast auf. Es bleibt zu beobachten, ob gerichtliche Entscheidungen zu dieser Thematik Licht ins Dunkle bringen.

Comments are closed.

Post Navigation