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Neues zu Abstandsflächen im Außenbereich – Entscheidung des OVG Greifswald vom 12. November 2014

Das OVG Greifswald hat mit Beschluss vom 12. November 2014 (Az. 3 M 1/14) ein weiteres Puzzleteil zu einem dringend erforderlichen neuen allgemeinem Verständnis des Abstandsflächenrechts im Außenbereich geliefert. Im Kern erklärte es, dass im Außenbereich insbesondere für Windenergieanlagen grundsätzliche atypische Situation besteht, so dass im Zweifel eine Abweichung von den bauordnungsrechtlichen Abstansflächenvorgaben zuzulassen ist. Anderenfalls seien insbesondere ein Konzentrationszonen die vorhandenen Grundstücke häufig nicht sachgerecht nutzbar. Dies führt zu folgenden Grundsätzen im Rahmen der Beantragung von Abweichungen vom Abstandsflächenrecht (vgl. auch bereits diesen Artikel hier bei jurOP):

I. Einleitung

Im Zuge von Genehmigungsverfahrens für Windenergieanlagen spielt regelmäßig eine Rolle, dass die bauordnungsrehtlich geforderten Abstandsflächen (je nach Bundesland zwischen 0,25 und 1H) nicht eingehalten werden. Windenergieanlagen sollen gemäß der Antragsunterlagen mit ihren Abstandsflächen regelmäßig so positioniert werden, dass auf den jeweils angrenzenden Flurstücken Abstandsflächenbaulasten zur Genehmigung erforderlich wären. Dabei eröfnet die Anwendung der landesrechtlichen bauordnungsrechtlichen Abweichungsentscheidung (vgl. bspw. § 66 NBauO) durch ermessenfehlerfreie Entscheidung für das Genehmigungsverfahren die Möglichkeit, ohne Abstandsflächenbaulasten auf den angrenzenden Flurstücken eine Genehmigung für die Windenergieanlagen zu erteilen. Gesetzgeberische Intention hinsichtlich der Abweichungsentscheidung ist es, über diese Regelung die bauordnungsrechtliche Genehmigungspraxis für besondere Entscheidungen zu öffnen. In der Landtags-Drucksache 16/3915 des Niedersächsischen Landtags heißt es zu der vergleichbaren Regelung in Niedersachsen (§ 66 NBauO) in der Begründung:

„Der neue Abweichungstatbestand des § 66 beseitigt die bisherige Unterscheidung zwischen Ausnahmen und Befreiungen, strafft die bisherige kasuistische Regelung und fasst sie in einer einheitlichen, mit Ausnahme der eingeführten Technischen Baubestimmungen, alle bauordnungsrechtlichen Anforderungen übergreifenden Regelung zusammen. Dabei geht die Neufassung davon aus, dass Vorschriften des Bauordnungsrechts bestimmte Schutzziele verfolgen und zur Erreichung dieser Schutzziele nur einen Weg von mehreren möglichen Wegen weisen.

Ziel der Regelung ist, die Erreichung des jeweiligen Schutzziels der Norm in den Vordergrund zu rücken und – insbesondere ohne die Bindung an das Erfordernis des atypischen Einzelfalls – auf diese Weise das materielle Bauordnungsrecht vollzugstauglich zu flexibilisieren. § 66 enthält eine umfassende Regelung, die mit der Musterbauordnung und den Bauordnungen anderer Länder inhaltlich übereinstimmt. Weitere Formulierungen, wie z. B. aus § 31 Abs. 2 BauGB, sind deshalb nicht erforderlich.“

II. Begründung (und Zulässigkeit) der Abweichung

Die Immissionsschutzbehörde als Genehmigungsbehörde ist gem. § 13 BImSchG für die Entscheidung zuständig. Die Entscheidung über eine bauordnungsrechtliche Abweichung ist von der BImSchG-Genehmigungsbehörde zu treffen, die Ermessenentscheidung im Rahmen von § 66 NBauO ist insoweit „einkonzentriert“ im Sinne von § 13 BImSchG (vgl. Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BImSchG, 69. EL 2013, § 13 Rz. 78, 81).

Nach den landesrechtlichen Abweichungsvorschriften kann die Genehmigungsbehörde Abweichungen von Anforderungen jenes Gesetzes (bspw. NBauO) und aufgrund jenes Gesetzes erlassener Vorschriften zulassen, wenn diese unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Die Regelungen zu einzuhaltenden Abstandsflächen bilden bereits nach der Gesetzesbegründung zur relevanten Änderung der NBauO einen wesentlichen Anwendungsbereich für Abweichungsentscheidungen (vgl. ausdrücklich LT-Drs. 16/3195 S. 71,102, oben).

Die Anforderungen des landesrechtlichen Abweichungsvorschriften konkretisieren sich bei der Entscheidung über die Zulassung einer Abweichung von Abstandsflächenregelungen zu der Voraussetzung, dass eine atypische, von der gesetzlichen Regel nicht zutreffend erfasste oder bedachte Fallgestaltung vorliegen muss („Sonderfall“; vgl. Dhom in: Simon/Busse, Kommentar zur BayBO, 108. EL, 2012, Art. 63, Rdnr. 23 m. Nachw.). Dieses Erfordernis wurde insbesondere von bayerischen Verwaltungsgerichten entwickelt und zunächst vom Oberverwaltungsgericht Münster bestätigt (vgl. VGH München, Urt. v. 28.07.2009 – 22 BV 08.3427 – juris Rz. 29 mit Hinweis auf OVG Münster, Beschl. v. 05.03. 2007 – 10 B 274/07 – juris Rz. 17 u.a. sowie jüngst VG München, Urt. v. 17.04.2012 – M 1 K 11.5646). Dass diese Konkretisierung insbesondere von den bayerischen Gerichten vorgenommen wurden folgt daraus, dass in Bayern eine Abweichungsvorschrift (vgl. Art. 63 Abs. 1 BayBO) bereits seit 1994 (vgl. Dhom in: Simon/Busse, Kommentar zur BayBO, 108. EL, 2012, Art. 63, Rdnr. 1) besteht. Inzwischen hat sich das OVG Berlin-Brandenburg dieser Rechtsprechung angeschlossen, OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 21.11.2012 – OVG 11 S 38.12 sowie das OVG Lüneburg (Beschl. v. 13.02.2014 – 12 ME 221/13).

Die bisherige oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung hat hinsichtlich der geforderten Atypik (des Sonderfalls) Fallgruppen entwickelt. Insbesondere sind aus diesen Fallgruppen für WEA einschlägig: das Vorliegen eines besonderen Grundstückszuschnittes und Besonderheiten der Lage und des Zuschnitts der benachbarten Grundstücke zueinander oder topografische Besonderheiten des Geländeverlaufs. Hinzu kommt, dass eine WEA nicht unter die typischen baulichen Anlagen fällt, für die das Abstandsflächensystem der Landesbauordnungen geschaffen wurde (vgl. dazu im Einzelnen VGH München, a.a.O.), was bei der behördlichen Ermessensentscheidung zu berücksichtigen ist. Dies bedeutet, dass eine Abweichung gem. § 66 NBauO bereits dann zulässig ist, wenn die Genehmigung einer Windenergieanlage erfolgen soll, da es sich bei einem solchen Gebäude bereits um einen Sonderfall handelt (so ausdrücklich VG München, a.a.O.). Dies begründet sich einerseits aus der besonderen Optik einer Windenergieanlage, die schon keine einem sonstigen Gebäude vergleichbare Wirkung zu entfalten in der Lage sei, andererseits daraus, dass vielfach keine Grundstücke in den Vorranggebieten für Windenergieanalagen in den Gemeinden vorhanden sind, die von Grüße und Zuschnitt her eine Positionierung der Anlagen unter Einhaltung der gesetzlich geforderten Abstandsflächen erlauben (jede beliebige Positionierung auf dem Grundstück der WEA führt zur bauordnungsrechtlichen Notwendigkeit einer Abstandsflächenbaulast).

Die geplante WEA liegt auf einem Grundstück, das die Einhaltung der gesetzlichen Abstandsflächen von 0,5 H gem. der geltenden NBauO nicht zulässt. Der Ausschluss der Zulassung einer Abweichung von den Abstandsflächen wäre somit bereits geeignet (der Flächenzuschnitt in den Vorranggebieten weist häufig dieses Charakteristikum auf), die Positionierung von WEA nachhaltig zu behindern und von der Zustimmung von mitunter diversen Nachbarn abhängig zu machen, die keine begründeten Nachteile durch die Errichtung einer WEA erlitten. Dies wiederum hätte zur Folge, dass die gesetzgeberischen Ziele, den Anteil in der Energiegewinnung durch Anlagen der erneuerbarer Energien bis zum Jahr 2020 auf mindestens 35 % und danach weiter zu erhöhen (§ 1 Abs. 2 EEG), zumindest erheblich erschwert wäre. Das Ziel der Förderung u. a. der Windkraftnutzung hat nicht zuletzt zu der bauplanungsrechtlichen Privilegierung von Windkraftanlagen in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB geführt, da die Windenergie einen wichtigen positiven Beitrag zum Klimaschutz leistet.

Daher müssen WEA planungsrechtlich folgerichtig so gestellt werden, dass sie an geeigneten Standorten auch genehmigungsfähig sind und umgesetzt werden können. Das Ziel der Etablierung, Unterstützung und des weiteren Ausbaus der Anlagen zur Nutzung der erneuerbaren Energien stellt ein gesamtgesellschaftliches Interesse dar, welches gesetzgeberisch Unterstützung findet und im Falle ermessensgeprägter Genehmigungsentscheidung berücksichtig werden muss (vgl. VGH München, Beschl. v. 05.10.2007 – 22 CS 07.2073). Im Falle des geplanten Projektbereichs handelt es sich um landwirtschaftlich genutzte Flächen, die aufgrund ihrer Größe und Lage (vgl. oben) eine Abweichung der Abstandsfläche in oben beantragtem Maße erfordern. Da sich die Grundstücke in Privateigentum befinden, sind nach den Grundsätzen der Bauordnung für die geplante WEA mehrere förmliche nachbarschaftliche Abstandsflächenübernahmen erforderlich (was zu einer Belastung unbeteiligter, nicht bebauter Grundstücke führen würde), so dass bereits eine nicht erteilte Zustimmung das Projekt zu Fall brächte.

III. Schutzgüter des Abstandsflächenrechts

Die Schutzgüter des Abstandsflächenrechts stellen Besonnung und Belüftung dar und (inzwischen nur noch in begrenztem Maße) die Sicherung eines Sozialabstandes (vgl. Breyer, in: Große-Suchsdorf, NBauO, 9. Aufl. 2013, § 5, Rz. 22 ff.), sie dienen also dem Wohnfrieden und der Sicherung gesunder Wohnverhältnisse. Insoweit können im Rahmen der Entscheidungsfindung nach § 66 NBauO auch nur diese konkreten Schutzzwecke Berücksichtigung finden, die Vorschrift gibt sich insoweit selbst eine Anwendungsgrenze (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 13.02.2014 – 12 ME 221/13). Es darf insoweit nicht abgestellt werden auf schutzbereichsfremde Sachmaterie, also keine Aspekte, die nicht Teil des Abstandsflächenrechts sind. Die Abweichungsentscheidung im Bereich der Abstandsflächen kommt daher gerade für Windenergieanlagen in Frage (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 13.02.2014 – 12 ME 221/13).

Die Nachbarflächen beeinträchtigende Umstände treten durch eine Abweichungsentscheidung im Rahmen des Abstandsflächenrechts nicht ein, die Nutzbarkeit und Ertragsfähigkeit der nachbarlichen Flächen bleiben durch den Betrieb der WEA unberührt (vgl. dazu ausdrücklich: das Institut der Abweichung „bietet einen Ansatz für eine sachgerechte Problemlösung“, Gatz, Windenergieanlagen, 2. Aufl. 2013, Rz. 416). Ein Beeinträchtigung der Belichtungs- und Belüftungsverhältnisse im Sinne des Wohnfriedens für landwirtschaftliche genutzte Flächen ist bereits denknotwendig ausgeschlossen, so dass im Kern die Belange, die das Abstandsflächenrecht schützen will, bei Errichtung von Windenergieanlagen ersichtlich nicht betroffen sind (so ausdrücklich Gatz, a.a.O.). Auch schlösse man sich dieser – soweit ersichtlich einhelligen – Ansicht (vgl. die bereits oben zitierte Rechtsprechung) nicht an, wäre die tatsächliche Beeinträchtigung von Belichtung- und Belüftung bei Errichtung von Windenergieanlagen mit verkürzten Abstandsflächen positiv nachzuweisen (vgl. das Dritte Merkmal von § 66 NBauO n.F.: „Schutz nachbarlicher Belange“). Gatz erwägt sogar (a.a.O.) – zu Recht – die Nichtanwendung des Abstandsflächenrechts auf die Errichtung von Windenergieanlagen gesetzlich festzulegen.

IV. Keine Betroffenheit im konkreten Fall

Die Schutzgüter des Abstandsflächenrechts sind im Falle der beantragten Verkürzung des Grenzabstandes betreffend den relevanten Teilbereich eines Flurstücks im Außenbereich bei Errichtung der beantragten WEA ersichtlich nicht betroffen. Die Sicherung der Wohnverhältnisse ist bereits im Außenbereich nur schwer als relevanter Aspekt nachvollziehbar, zumindest aber bestehen keinerlei begründete Tatsachen, dass für das Abstandsflächenrecht relevante Schutzzwecke eingreifen könnten. Überdies gilt neben dem obigen Ausführungen, dass Bauinitiativen von betroffenen Nachbargrundstückseigentümern in aller Regel nicht zu erwarten sind. Hinzu kommt, dass mit Blick auf den Schutzzweck der Abstandsvorschriften lediglich wohntaugliche Bebauung eine rechtlich relevante Rolle spielen könnte, die jedoch im Außenbereich nicht privilegiert ist (vgl. oben) und dass nach der eingangs zitierten Entscheidung des OVG Greifswald eine Nutzbarkeit von für die Nutzung von Windenergie geeigneten Flächen durch die starre Anwendung des Abstandsflächenrechts stark eingeschränkt wäre.

V. Fehlende Bebaubarkeit des relevanten Nachbarflurstücks

Darüber hinaus ist relevant, dass betroffene nachbarliche Flurstücke ihrerseits häufig nicht ohne weiteres bebaubar sind, zumindest nicht ohne relevante Abstandsflächen bspw. auf dem gepachteten Flurstück des bauwilligen Antragstellers zu verletzen. Dies gilt in jedem Fall für Windenergieanlagen, die bereits aufgrund eines prioritären Genehmigungsantrags und u.a. aus Standsicherheitsaspekten nicht errichtet werden könnten und somit nicht genehmigungsfähig wären. Dies gilt aber auch mit Blick auf erfolgte Zustimmungserklärungen von übrigen Grundstückseigentümern, so könnten bspw. auf weiteren angrenzenden Flurstücken zu Gunsten des nachbarlichen Flurstücks keine Abstandsflächen mehr in Anspruch genommen werden, da mit der Zustimmungserklärung/Baulast des jeweiligen Grundstückseigentümers zu Gunsten des bereits beantragten Vorhabens die betroffenen Grundstücksbereiche abstandsflächenrechtlich „verbraucht“ sind.

An Vorhabengrundstücke angrenzende Flurstücke müssen somit regelmäßig als im nicht unerheblichen Maße unbebaubar betrachtet werden, und zwar in jedem Fall soweit Abstandsflächen durch Bauvorhaben auf angrenzenden Flurstücken in Anspruch genommen werden müssten. Auf sonstige Bebauung, die innerhalb der Grundstücksgrenzen des jeweiligen Flurstücks bliebe, hätte jedoch die begehrte und beantragte Abweichungsentscheidung keinen Einfluss. Dass für übrige Flurstücke Zustimmungen erteilt wurden entfaltet dabei keine (negative) Relevanz hinsichtlich einer Abweichung betreffend das Flurstück, auf dem diese fehlt  (ausdrücklich OVG Lüneburg, Beschl. v. 13.02.2014 – 12 ME 221/13 – juris Rz. 16). Eine nicht erteilte Zustimmung bzw. eine abschlägige Bescheidung des Abweichungsantrags liefe im Ergebnis somit auf eine von der Rechtsordnung nicht gebilligte reine Verhinderung der geplanten Errichtung der WEA hinaus. Im Übrigen ist die Nutzbarkeit eines angrenzenden Flurstücks im Falle einer positiven Abweichungsentscheidung sogar verbessert, da keine Abstandsflächen, denen zugestimmt wurde, auf der Grundstücksfläche liegen, die damit die Bebaubarkeit des Grundstückes noch zusätzlich einschränken würden.

VII. Ermessensreduzierung

Hinsichtlich des auszuübenden Ermessens gilt, dass der erfüllte Tatbestand der Abweichungsvorschrift die Ermessensausübung einschränkt und die Entscheidung indiziert (vgl. BayVGH, Urt. v. 25.11.2004 – 15 B 03.245). Insbesondere darf keine Doppelverwendung von bereits im Rahmen des Tatbestandes berücksichtigten Aspekten erfolgen. Erwägungen, die die beantragte Abweichungsentscheidung auszuschließen geeignet und im Rahmen der baupolizeilichen Erwägungen berücksichtigungsfähig wären, sind nicht ersichtlich. Zudem handelt es sich bei einer beantragten Abweichung regelmäßig um eine sehr geringfügige Abweichung vom Regelfall. Insofern ist einem Antrag auf Abeichung von Abstandsflächen bei der Errichtung von WEA im Außenbereich zu entsprechen.

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