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Neues zum WEPSG – Urteil des Oberverwaltungsgerichts Schleswig vom 29. März 2017, 1 LB 2/15

Das Oberverwaltungsgericht Schleswig lehnte mit Urteil vom 29. März 2017, Az. 1 LB 2/15 das Begehren eines Vorhabenträgers ab, im Außenbereich des Landes Schleswig-Holstein eine Windenergieanlage errichten zu dürfen. Das Gericht stellte in diesem Zusammenhang noch einmal klar, dass die Regionalplanung aus dem Jahr 2012 in alle Planungsräumen unwirksam ist:

„Der Zulässigkeit kann – derzeit – die Vorschrift in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht entgegengehalten werden. Zwar sah der – hier maßgebliche – Regionalplan für den Planungsraum IV (Schleswig-Holstein Süd-West: Kreise Dithmarschen und Steinburg; Teilfortschreibug zur Ausweisung von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung vom 06.11.2012 [Amtsbl. SH S. 1336]) für Windkraftanlagen eine „Ausweisung an anderer Stelle“ vor. Diese regionalplanerische Grundlage ist jedoch unwirksam. Der Senat hat durch Urteile vom 20.01.2015 – 1 KN 6/13 u.a. die Teilfortschreibungen des Regionalplans für die Planungsräume I und III für unwirksam erklärt. Die dazu festgestellten formellen und materiellen Unwirksamkeitsgründe, insbesondere die nicht ordnungsgemäß erfolge Differenzierung zwischen harten und weichen Tabukriterien, die fehlerhafte Abwägung zu Mindestabstandsregelungen und die Ausklammerung potenzieller Eignungsflächen nur wegen eines entgegenstehenden Gemeindewillens, gelten auch in Bezug auf die hier maßgebliche Teilfortschreibung des Regionalplans für den Planungsraum IV. Dem entsprechend ist die Unwirksamkeit dieser Teilfortschreibung hier inzident festzustellen.“

Wesentliche Thematik der Entscheidung war dann aber die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Windenergieplanungssicherstellungsgesetzes (WEPSG), denn insbesondere die Vorschrift des § 18a LaPlaG stand der Genehmigungsfähigkeit des verfolgten Vorhabens entgegen (vergleiche zum WEPSG bereits einen Beitrag hier bei jurOP). Das Gericht setzte sich im Rahmen der Urteilsfindung insoweit mit dem vom Autoren dieses Beitrages verfassten Aufsatzes „Rechts- und Verfassungsmäßigkeit des Windenergieplanungssicherstellungsgesetzes“, in NordÖR, 2016, S. 240 ff. auseinander, in der die Verfassungswidrigkeit des WEPSG konstatiert wurde. Die Entscheidung des Gerichts ist inhaltlich zu kurz gegriffen und wenig überzeugend. Wesentliche Argumente gegen die Verfassungsmäßigkeit der mit dem WEPSG eingeführte Regelungen des LaPlaG bleiben unberücksichtigt. Es ist zu hoffen, dass klägerseits die Revisionszulassung angestrebt wird.

I. Relevanter Entscheidungsinhalt und Bewertung – Gesetzgebungskompetenz

Das Gericht setzte sich zunächst mit der Frage der Gesetzgebungskompetenz des Landesgesetzgebers zu § 18a LaPLaG auseinander. Dazu heißt es in der Entscheidung:

„Die Zweifel des Klägers an der Gesetzgebungskompetenz des Landes zum Erlass des § 18a LaPlaG sind unbegründet.

Das Raumordnungsrecht gehört nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG zur konkurrierenden Gesetzgebung, also zur Landeskompetenz, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz keinen Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG). Vorliegend hat der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht, indem er in § 14 Abs. 2 ROG eine sog. „Sicherungsuntersagung“ vorgesehen hat, die der Raumordnungsbehörde für den Fall, dass sich ein Raumordnungsplan in Aufstellung befindet, die Möglichkeit zu einer – auf bis zu zwei Jahre befristeten – Untersagung von raumbedeutsamen Maßnahmen gibt. Allerdings darf das Land nach Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GG von dieser Regelung durch Gesetz abweichen; im Falle einer Abweichung geht im Verhältnis von Bundes- und Landesrecht das jeweils spätere Gesetz vor (Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG). Das ist vorliegend § 18a LaPlaG. […]

Die in § 18a LaPlaG getroffene Regelung steht auch nicht im Konflikt mit dem Kompetenztitel in Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG („Bodenrecht“). Der dazu von Bringewat (NordÖR 2016, 240/245) vertretenen – gegenteiligen – Ansicht folgt der Senat nicht. Die boden- bzw. bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen für die Zulassung von Windkraftanlagen sind in § 35 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB geregelt. Soweit es nach § 35 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BauGB auf raumordnungsrechtliche Ziele ankommt, „öffnet“ sich das Bauplanungsrecht für – weitere – raumordnungsrechtliche Regelungen und damit auch für die Raumordnungsplanung des Landes. Damit bleibt auch die Möglichkeit des Landesgesetzgebers erhalten, die (Neu-)Aufstellung von Raumordnungsplänen zu sichern. Genau diesem Zweck dient § 18a LaPlaG, indem – nur – zur Sicherung der Raumordnungsplanung raumbedeutsame Windkraftanlagen für vorläufig unzulässig erklärt werden. Damit betrifft § 18a LaPlaG ausschließlich Genehmigungsverfahren, regelt also nicht die planungsrechtliche (Un-)Zulässigkeit von Windkraftanlagen. Die nach § 18a LaPlaG geltende zeitlich begrenzte raumordnerische Unzulässigkeit hält die Frage der endgültigen raumordnerischen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Anlage „offen“; ihre Antwort ergibt sich (erst) aus den schlussabgewogenen Raumordnungsinstrumenten der Landesplanung (vgl. LVerfG SH, Beschl. vom 17.06.2016, LVerfG 3/15, NVwZ-RR 2016, 801 [Rn. 33, 34, 36]).“

Entgegen der Ansicht des Gerichts betrifft die vom Landesgesetzgeber gewählte Regelung in § 18a Abs. 1 LaPlaG gerade nicht (nur) das Genehmigungsverfahren (mit der Formulierung in den Entscheidungsgründen dürfte vom Gericht gemeint sein, dass § 18a Abs. 1 LaPlaG nur suspendiert, aber nicht abschließend verbietet). In dem o.g. Aufsatz in der NordÖR wurde deutlich darauf hingewiesen, dass der Landesgesetzgeber in der Gesetzesbegründung im Rahmen der Erklärung der Rechtswirkungen des § 18a LaPlaG ausdrücklich und im Sinne eines Vergleichs auf § 14 BauGB (Veränderungssperre) Bezug genommen hat (vgl. LT-Drs. 18/2983 (neu), S. 9), dessen Rechtswirkungen gerade im Gegenteil zu § 15 BauGB so sind, dass der Genehmigungsanspruch entfällt und nicht (nur) suspendiert wird. Eine Suspendierungswirkung entfaltet im Übrigen auch § 14 Abs. 2 ROG (vgl. Goppel, in: Spannowsky/Runkel/Goppel, ROG, 2010, § 14 Rz. 25). § 18a Abs. 1 Satz 2 LaPlaG entfaltet im Sinne der Wirkungen des § 14 BauGB gerade abschließend verbietende Wirkung. Es wird also deutlich, dass der Landesgesetzgeber direkt die generelle Zulässigkeitsfrage von Windenenergieanlagen regeln wollte. Damit greift er unzulässig in die Sachmaterie des Bodenrechts ein (Art. 74 Abs.1 Nr. 18 GG). Dieser Umstand kann auch nicht so gerechtfertigt werden, dass § 35 Abs. 3 Satz und 3 BauGB eine Öffnung für „raumordnungrechtliche Regelungen“ enthielten. Denn diese Regelungen lassen es gerade nicht zu, dass landesgesetzlichen Regelungen so zu einer quasiplanungsrechtlichen Wirkung verholfen wird, sondern lediglich, dass raumordnerische Ziele im Planungsrecht zu beachten sind, im Sinne eines gesetzlichen Anwendungsbefehls. Der erkennende Senat bringt diesbezüglich rechtliche Grundlagen durcheinander und setzt sich mit den wesentlichen Aspekten, die alle im o.g. Aufsatz in der NordÖR dargelegt und erklärt sind, überhaupt nicht auseinander.

II. Relevanter Entscheidungsinhalt und Bewertung – Materielle Verfassungswidrigkeit

Folgend setzt sich der Senat mit der Frage der materiellen Verfassungsmäßigkeit des § 18a LaPlaG auseinander. Dazu heißt es in den Entscheidungsgründen:

„Die in § 18a LaPlaG getroffene Regelung begegnet auch keinen materiell-rechtlichen Einwänden des Verfassungsrechts.

Das Landesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass die Vorschrift die gemeindliche Planungshoheit (Art. 54 Abs. 1 LVerf SH) nicht verletzt; die gemeindliche Planungshoheit wird durch die Norm nicht betroffen (LVerfG, Beschl. v. 17.06.2016, a.a.O., Rn. 32 f.). Der Senat folgt dieser Beurteilung.

Darüber hinaus verletzt § 18a LaPlaG auch keine Grundrechte des Klägers. Die durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Baufreiheit wird nicht verletzt. Zwar wird der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG durch die nach § 18a LaPlaG geltende zeitlich begrenzte, raumordnerische Unzulässigkeit der Windkraftanlage betroffen.

[…]

Soweit demgegenüber eingewandt wird, der Gesetzgeber habe in § 18a Abs. 1 LaPlaG eine Plansicherung eingeführt, ohne den Willen, ein „relevantes Ziel aufzustellen, hinreichend manifestiert zu haben“ und ohne dass eine „sicherungsfähige Regionalplanung … (nicht einmal) in Grundzügen“ vorgelegen habe (Bringewat, a.a.O., S. 244), vermag dies die Verfassungsmäßigkeit der Norm nicht in Frage zu stellen. Es trifft zwar zu, dass bei (Verabschiedung und) Inkrafttreten des § 18a LaPlaG am 05.06.2015 (GVOBl. SH S. 132) noch kein „Entwurf des zu sichernden Raumordnungsplans“ vorlag, sondern zunächst nur die allgemeine Planungsabsicht zur Teilaufstellung der Regionalpläne (Sachthema Windenergie) für die Planungsräume I bis III bekannt gemacht worden ist (Runderlass vom 23.06.2015, Amtsbl. SH S. 772). Damit stand aber fest, dass eine neue Regionalplanung zum (speziellen) Sachbereich der Windenergie erfolgen wird. Dem – aus der Bauleitplanung bekannten – Erfordernis einer „sicherungsfähigen“ Planung, die ein Mindestmaß des Inhalts der beabsichtigten Planung erkennen lässt, wird im Allgemeinen (schon) genügt, wenn die Ziele und Zwecke der Planung bekannt sind, aber noch (verschiedene) Planungsalternativen bestehen (vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn u.a., BauGB, 2017, § 14 BauGB Rn. 43). Die Anforderungen sind im Einzelfall vom jeweiligen Planungsraum abhängig. Wenn – wie hier – die Fläche eines großen Teilraums des Landes betroffen ist und – zudem – die raumplanerische Entscheidung der Landesplanungsbehörde über die Festlegung von Vorrang-, Vorbehalts- oder Eignungsgebieten (§ 7 Abs. 4 ROG) insbesondere im Bereich sog. „weicher Tabuzonen“ (vgl. zum Begriff: BVerwG, Urt. v. 13.12.2012, 4 CN 1.11, BVerwGE 145, 231) aus einem gesamträumlichen Planungskonzept und einer Abwägung (§ 7 Abs. 7 ROG) abgeleitet werden muss, kann für die Angabe eines „Mindestmaßes“ an Planungszielen nicht – wie vertreten wird (Bringewat, a.a.O., S. 244) – bereits ein Entwurf eines Raumordnungsplans verlangt werden. Nachdem die Landesplanungsbehörde ihre Planungsabsicht bekannt gegeben und zugleich angekündigt hat, die Kriterien zur Ermittlung geeigneter bzw. ausgeschlossener Flächen auf Regionalplanebene zu überarbeiten, ist dem – auch im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG bestehenden – Erfordernis einer hinreichend konkreten Angabe von Planungszielen Genüge getan. Der Umstand, dass die Überarbeitung der „Kriterien“ erst mit Erlass vom 29.04.2016 (Amtsbl. SH S. 424), also ca. 10 Monate nach Inkrafttreten des § 18a LaPlaG, erfolgt ist, ist unschädlich; auch die Entscheidung über diese Kriterien ist Teil des – zu sichernden – Planungsprozesses. Die Bekanntgabe der Planungsabsicht für eine (neue) Regionalplanung zur Windenergie und die – bald darauf – erfolgte Angabe von diesbezüglichen „Kriterien“ genügen gem. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des § 18a LaPlaG.

Die Verfassungsmäßigkeit des § 18a LaPlaG ist auch im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG nicht in Frage zu stellen. Der Senat folgt insoweit der rechtlichen Beurteilung, die das Verwaltungsgericht seinem Beschluss vom 10.09.2015 (6 A 190/13; NVwZ-RR 2016, 212/213) zugrunde gelegt hat. Der Kritik von Bringewat (a.a.O., S. 247) – auch daran – ist nicht zu folgen; sie wiederholt den bereits zu Art. 14 GG angeführten Einwand, es fehle an einer „ausreichend konkretisierten überörtlichen Planung“, weshalb ein legitimer Zweck zur Einschränkung der Berufsfreiheit fehle. Damit wird übersehen, dass der legitime Zweck bereits in der Sicherung der Raumordnungsplanung einschließlich des zugehörigen Planungsprozesses besteht; zu dieser Sicherung liegen genügend „sicherungsfähige“ Grundlagen vor.“

Der Senat führt hier im Grundsatz aus, dass die tatsächliche Situation im Moment des Inkrafttretens des WEPSG die Grundlage einer „Sicherungsfähigkeit“ durch ein Planungssicherungsinstrument bilden konnte. Dies ist einerseits im Rahmen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung eines Eingriffs in verfassungsrechtlich geschützte Rechtsposition relevant (ohne eine Sicherungsfähigkeit entfiele der legitime Zweck der gesetzlichen Regelung), dies ist aber auch noch im Rahmen der Gesetzgebungskompetenz relevant. Will man in § 18a LaPlaG überhaupt ein Sicherungsinstrument erblicken, wäre für dessen Eingreifen auch Voraussetzung, dass eine sicherungsfähige „Situation“ vorläge. Hier meint der Senat, dass bereits der Gedanke oder der Wille, eine Planung aufzustellen, als Sicherungsgrundlage ausreiche. Hierbei nimmt der Senat jetzt selbst auf die Grundlage des § 14 BauGB Bezug, was inkonsistent ist und überrascht, da zunächst nicht auf diese spezifischen Rechtswirkungen dieser Vorschrift eingegangen wurde (vgl. oben 1.). Was der Senat aber außer Acht lässt ist, dass Ziel der Regelung des § 18a LaPlaG nicht ist, einen Planungsentwurf abzusichern, sondern den tatsächlichen status quo (Bebauungszustand am Tag X) im Hinblick auf die Windenergienutzung einzufrieren. In einem solchen Fall ist es grundsätzlich unmöglich, die notwendige Frage eines Entgegenstehens öffentlicher Belange zu bewerten, da schlicht unbekannt ist, wie eine spätere Planung auch nur in Grundzügen aussehen soll. Genau daher ist immer einen Zielentwurf (Goppel, a.a.O. Rz. 24, 27f) erforderlich, wenn eine Plansicherung erfolgen soll. Auch hierauf wurde im o.g. Aufsatz in der NordÖR hingewiesen. Eine Sicherung des Planungsverfahrens selbst ist unzulässig. Die dargelegten Umstände führen einerseits dazu, dass sich die bodenrechtliche Qualität der Regelung des § 18a LapLaG förmlich aufdrängt und andererseits eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs in geschützte Rechtspositionen misslingt.

III. Fazit

Es ist unverständlich, weshalb sich der erkennende Senat des Oberverwaltungsgerichts Schleswig mit den relevanten und auch sehr nahliegenden Bewertungen des § 18a LaPlaG in der in den Entscheidungsgründen vorgefundenen Oberflächlichkeit auseinandersetzt und viele Argumente, die für eine Verfassungswidrigkeit des WEPSG sprechen, schlicht ignoriert. Die Ansicht des Senats kann auch nicht überzeugen, da ein Widerspruch zwischen gesetzlichen Aussagen und Systematiken mit den Gründen der Entscheidung offenkundig besteht.

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