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Erschließung, Zuwegung und Kabeltrassen bei Außenbereichsvorhaben (insb. Windenergieanlagen)

Problemaufriss: Erschließung vs. Zuwegung und Kabeltrasse – Anforderungen, Anspruchsgrundlagen und Besonderheiten

Ein typisches Problem im Rahmen der Planung und des Betriebs von Außenbereichsvorhaben, insbesondere bei Windenergieanlagen ist die Herstellung der erforderlichen Zuwegung zu den Errichtungsstandorten. In aller Regel liegen die Standorte auf landwirtschaftlich genutzten Flächen im Außenbereich, so dass nicht immer öffentlich gewidmete Wege zur Verfügung stehen, um eine Anbindung des jeweiligen Baugrundstücks an das öffentliche Straßennetz zu gewährleisten.

Hierbei ist zu unterscheiden zwischen der erforderlichen ausreichend gesicherten Erschließung (im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB, was ist also im Rahmen der Erschließung zur Genehmigungsfähigkeit einer Windenergieanlage nachzuweisen) und der Errichtung der Zuwegung bzw. Nutzung von Flächen und Wegen zur Zuwegung oder Leitungsverlegung selbst. Grundsätzlich gilt, dass einerseits für die Errichtung, aber auch für die spätere Wartung (den Betrieb) der Anlagenstandort für Kraftfahrzeuge erreichbar sein muss. Darüber hinaus ist erforderlich, dass im Rahmen des der Betriebs der Windenergieanlage ein Anschluss an das Stromnetz gegeben ist, um den produzierten Strom einspeisen zu können. Um diese Voraussetzungen zu erfüllen, kann der Betreiber einer Windenergieanlage (WEA) auf die Nutzung fremder Grundstücke, Straßen oder Wege angewiesen sein. (bspw. Zugang zum WEA-Standort nur über fremde Grundstücke und Wege möglich; Anschlussleitung an Stromnetz führt durch fremdes Grundstück). Die Eigentümer jener Grundstücke können sich mitunter weigern, ihre Flächen zur Verfügung zu stellen.

Folgend soll einerseits dargestellt werden, wie im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens Aspekte und denkbare Probleme der Erschließung rechtlich zu lösen sein können (I.). Anschließend soll untersucht werden, welche Ansprüche einem Betreiber hinsichtlich der Nutzung fremder Flächen zustehen und ob für den Betreiber einer WEA Möglichkeiten bestehen, die Inanspruchnahme fremder Grundstücke für Zuwegung und Kabelverlegung nötigenfalls auch gerichtlich durchzusetzen (II.).

I. Aspekte der Erschließung

Die Erschließung zum Zeitpunkt der Fertigstellung eines Bauvorhabens ist eine seiner Genehmigungsvoraussetzungen, so dass die fehlende Sicherung der ausreichenden (im Sinne des Bauvorhabens) Erschließung zur Rechtswidrigkeit der erteilten Genehmigungen führte. Eine gesicherte Erschließung erfordert eine dauerhafte Anbindung der Baugrundstücke an das öffentliche Straßennetz. Die Flurstücke, auf denen WEA errichtet werden sollen, müssen demnach entweder unmittelbar an das dem öffentlichen Verkehr gewidmete Wegeflurstück heranreichen oder dazwischen liegende Flurstücke müssen dinglich gesichert sein. Ausreichend ist der „rechtliche“ Anschluss eines Grundstücks an das öffentliche Straßennetz, der erst nachfolgend die „tatsächlichen Möglichkeit eröffnet, das Grundstück in vollem Umfang baulich zu nutzen“ (vgl. Stahlhut, in: KodaI, Straßenrecht, 7. Aufl. 2010, Kap. 26 Rz. 3).

Maßgeblich für den Umfang der erforderlichen Erschließung sind das jeweilige Bauvorhaben und die sich daraus ergebenden Anforderungen. Es muss ein Mindestmaß an Zugänglichkeit des Grundstückes für den Kraftfahrzeugverkehr, insbesondere für öffentlichen Zwecken dienende Fahrzeuge (Polizei, Feuerwehr etc.) gegeben sein. Dabei dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Für die exakte Bestimmung des Umfangs der wegemäßigen Erschließung kommt es auf die Größe des dem Vorhaben dienenden Betriebes, seine spezielle Ausprägung, die Zugehörigkeit weiterer baulicher Nutzung und das zu erwartende Verkehrsaufkommen an. Je nach örtlichen Gegebenheiten, z.B. für einzeln gelegene Betriebe, kann auch ein Feldweg als Erschließung ausreichen (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 15.05.2007 – Kart U 3/06). Für Windenergieanlagen richten sich die Anforderungen nach der notwendigen Erreichbarkeit der Anlage insbesondere mit Wartungsfahrzeugen, so dass das dauerhafte Vorhandensein eines befahrbaren Feldweges als ausreichend angesehen werden kann (vgl. VGH München, Urt. v. 18.07.2013 – 22 B 12.1741).

Rechtliche Anforderung an gesicherte Erschließungswege

Welche Anforderungen sind nun an Wege zu stellen, damit eine ausreichend gesicherte Erschließung anzunehmen ist. Dies gilt zunächst insbesondere dann, wenn die Zuwegung als öffentliche Wegefläche oder Straße gewidmet ist. Gleiches ist der Fall, wenn die Zuwegung durch eine öffentlich-rechtliche Baulast rechtlich gesichert ist. Im Einzelfall ausreichend kann auch eine privatrechtliche Sicherung sein, wenn deren Dauerhaftigkeit dinglich, etwa durch eine Grunddienstbarkeit, gewährleistet ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.10.1990 – 4 C 45.88).

Aspekte der Widmung

Zunächst ist also zu klären, ob hinsichtlich der zur Erschließung zu nutzenden Wegfläche eine Widmung erfolgt ist. Die Widmung bedeutet, dass eine öffentlich-rechtliche Belastung eines Grundstücks mit der Verpflichtung besteht, im Rahmen die der Belastung die allgemeine Benutzung zum öffentlichen Verkehr zu dulden. Bei der Widmung handelt es sich vielfach um eine Allgemeinverfügung, die mit Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen und öffentlich bekannt zu machen ist. Sie wird somit auch grundsätzlich frühestens im Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung wirksam (vgl. VG Magdeburg, Urt. v. 30.10.2012 – 2 A 3/11). Eine Widmung kann aber auch auf anderem Wege, sogar konkludent durch Ingebrauchnahme eines gemeindlichen Weges erfolgen (dazu noch sogleich). Naheliegend ist daher, eine förmliche Widmung jedenfalls dann als (wirksam) erfolgt zu vermuten, wenn die entsprechende Fläche in ein Straßenbestandsverzeichnis eingetragen wurde (auch sollte keine gesonderte Bekanntmachung erfolgt sein).

Widmung von privaten Wegeflächen

Auch die Widmung einer privaten Wegefläche für den öffentlichen Verkehr ist nicht ausgeschlossen. Danach ist eine Grundstücksfläche ein öffentlicher Weg oder ein Teil eines solchen geworden, wenn die rechtlich Beteiligten, nämlich der Wegebau- und Unterhaltungspflichtige, die Wegepolizei und der Eigentümer sie dem öffentlichen Verkehr gewidmet haben. Hierbei konnte die Widmung auch stillschweigend erfolgen (vgl. für den Zeitraum vor Inkrafttreten des relevanten Landesstraßengesetzes OVG Münster, Urt. v. 27.10.1994 – 23 A 3529/92), in den Landesstraßengesetzen (regelmäßig § 6) ist allerdings klargestellt, dass eine Widmung von Wegeflächen immer einen förmlichen Akt erfordert. Voraussetzung für die Widmung von privaten Wegeflächen ist in aller Regel (vgl. Straßengesetze der Länder) die Zustimmung des Eigentümers der Wegefläche, wenn diese nicht in der Verfügungsbefugnis des Straßenbaulastträgers steht. Die privatrechtliche Verfügungsbefugnis des Grundstückseigentümers besteht nach der Widmung nur noch insoweit, als sie mit dem Widmungszweck nicht in Widerspruch gerät. Der Grundstückseigentümer hat alle Einschränkungen zu dulden, die im Rahmen des Gemeingebrauchs und der Straßenbaulast liegen oder sich aus dem Zweck der Straße und den Anforderungen des öffentlichen Verkehrs ergeben. Für die Zustimmung zu der die private Verfügungsbefugnis weitgehend einschränkenden Widmung muss daher im Hinblick auf die Wahrung des Eigentumsgrundrechts eine Erklärung des Grundstückseigentümers gefordert werden, aus der sich zweifelsfrei ergibt, dass er mit einer so weitgehenden Beschränkung seines Eigentums einverstanden ist. Die zu fordernde Eindeutigkeit der Zustimmungserklärung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie auch durch schlüssiges Handeln bewirkt werden kann (vgl. VG Augsburg, Urt. v. 13.04.2005 – Au 6 K 02.1415). Die fehlende Zustimmung des Grundstückseigentümers zu der Widmung macht diese zudem nicht unwirksam, sondern – nur – anfechtbar und erwächst wie andere Verwaltungsakte nach Ablauf der Anfechtungsfrist in Bestandskraft (vgl. OVG Bremen, Urt. vom 01.12.1987 – 1 BA 6/87; streitig, vgl. instruktiv OVG Lüneburg, Urt. v. 13.09. 2012 – 7 LB 84/11). Insofern ist eine Widmung auch von Wegeflächen im privaten Eigentum durch ausdrückliche oder stillschweigende Widmung jedenfalls denkbar. Ebenfalls in Frage kommt eine Widmung in Folge der sog. unvordenklichen Verjährung. Eine solche auf Gewohnheitsrecht beruhende Widmung setzt in aller Regel die Nutzung des Weges seit mindestens 80 Jahren durch die Öffentlichkeit voraus, sowie die Überzeugung von der Rechtmäßigkeit der Wegenutzung (vgl. VG Magdeburg, Urt. v. 30.10.2012 – 2 A 3/11). Ob eine solche Widmung angenommen werden kann, setzt das Beibringen diverser Beweisunterlagen voraus, die insbesondere aus Katasternachweisen, Eigentumszuordnungen, Bestandsverzeichnissen usw. bestehen können. Dabei können auch Verwaltungsvorgänge relevant sein, die Erklärungen an oder von den Eigentümern, auf deren Flächen sich (öffentlich genutzte) Wege befinden, enthalten.

Erschließung über private (~nicht gewidmete) Wegegrundstücke der Gemeinde möglich?

Eine hinreichende Sicherung der Erschließung ist im Ausnahmefall auch dann zu bejahen, wenn eine vorhandene Zuwegung weder durch eine öffentliche Widmung noch ein beschränktes dingliches Recht gesichert ist, sie dem allgemeinen Verkehr aber tatsächlich zur Verfügung steht und die Gemeinde auf Dauer rechtlich gehindert ist, den Anliegerverkehr zu dem Baugrundstück zu untersagen. Dies kann etwa aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgen, wenn der entsprechende, zu nutzende Weg bspw. auch dem Zugang zu anderen ähnlich bebauten und genutzten Grundstücken dient oder Treu und Glauben wegen des vorangegangenen Verhaltens der Gemeinde, etwa wenn sie der Bebauung in früherer Zeit vorbehaltlos zugestimmt oder den Ausbau des Weges auf Kosten des Bauherrn geduldet oder gar gefordert hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.10.1990 – 4 C 45.88).

Entwidmung von Wegeflächen?

Soweit eine Widmung als wichtigste Voraussetzung für die Erschließungssicherung angenommen wird, ist in aller Kürze darauf einzugehen, unter welchen Umständen eine Entwidmung von Wegen erfolgen kann. Das tatsächliche Entfallen des Verkehrs auf einer öffentlichen Straße, ihre Sperrung für den Verkehr, die Beseitigung oder der Untergang des Straßenkörpers oder andere rein tatsächliche Vorgänge sind grundsätzlich ohne Einfluss auf den Fortbestand der Widmung. Die Widmung und die durch sie bewirkte öffentliche Zweckbestimmung werden nur durch die förmliche Einziehung in dem durch die Straßengesetze bestimmten Verfahren, soweit gesetzlich zugelassen, auch durch andere Entscheidungen in einem förmlichen Verfahren, beseitigt oder eingeschränkt (vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 08.02.1993 – OVG 1 S 4.93). Ohne eine wirksame straßenrechtliche Einziehung führte somit auch bspw. das Überwachsen mit Vegetation oder auch das Umgraben des Straßenkörpers nicht ohne weiteres zur Entwidmung der betreffenden im Kataster nachvollziehbaren Wegefläche.

Erschließungsanspruch bei Erschließungsangebot

Die Aufgabe der Erschließung obliegt der Gemeinde, § 123 BauGB. Die Sicherung der Erschließung kann zu einer ihr obliegenden Pflicht verdichten. Daraus folgt auch, dass, solange die Widmung eines öffentlichen Weges Bestand hat, sich die durch ein zumutbares Erschließungsangebot des Bauinteressierten eventuell zu einer Erschließungspflicht verdichtende Erschließungslast auch durch Abschluss eines Sondernutzungsvertrages erfüllt werden kann (VG Augsburg, Beschl. v. 24.07.2012 – Au 6 S 12.861). Insofern muss die Erschließung nicht notwendigerweise von der Gemeinde, sondern darf auch durch den Bauherrn oder einen Dritten, vorgenommen werden. Von einer gesicherten Erschließung ist nicht erst dann auszugehen, wenn der Bauinteressent oder Dritte die Erschließungsaufgabe vertraglich übernommen hat. Vielmehr genügt es, dass der Gemeinde ein zumutbares Erschließungsangebot vorgelegen hat. Ein solches Angebot hat eine Ersetzungsfunktion. Schon mit seiner Hilfe kann sich der Bauherr die Möglichkeit verschaffen, das Genehmigungshindernis der fehlenden Erschließung zu überwinden (vgl. VGH Kassel, Urt. v. 25.07.2011 – 9 A 103/11), soweit die Gemeinde über eine entsprechende Verfügungsberechtigung hinsichtlich des Weges verfügt (in der Regel Trägerin der Straßenbaulast ist).

Anforderungen an Erschließungsangebot

Für ein zumutbares Erschließungsangebot genügt es nicht, wenn der Bauinteressent lediglich seine Bereitschaft erklärt, in Vertragsverhandlungen einzutreten. Vielmehr muss das Angebot so konkret sein, dass es auf seine Eignung überprüft werden kann. Das Angebot muss verlässlich sein. Hiervon kann auch dann nicht gänzlich abgesehen werden, wenn die Gemeinde sich so unnachgiebig zeigt, dass Vertragsverhandlungen keinen Erfolg versprechen. Vom Grad der Kooperationsbereitschaft der Gemeinde hängt allenfalls ab, welchen Substantiierungsanforderungen das Angebot gerecht werden muss. Lässt die Gemeinde keinen Zweifel daran aufkommen, dass sie bereit ist, aktiv am Zustandekommen eines Erschließungsvertrages mitzuwirken, so hat der Bauinteressent seinerseits durch ein entsprechend detailliertes Angebot eine möglichst breite Verhandlungsgrundlage als Voraussetzung dafür zu schaffen, dass eine Übereinstimmung in sämtlichen Fragen erzielt werden kann, die einer Regelung bedürfen. Verharrt die Gemeinde dagegen in einem Zustand der Passivität, so kann es der Bauherr im Allgemeinen fürs Erste damit bewenden lassen, ihr ein Angebot zu unterbreiten, durch das sie in die Lage versetzt wird, sich über den Umfang seiner Leistungsbereitschaft ein Urteil zu bilden (so VGH Kassel, a.a.O.).

Recht auf Benutzung von gemeindlichen Einrichtungen

Bei dem gemeindlichen Wirtschaftswegenetz handelt es sich um eine gemeindliche Einrichtung im Sinne des Gemeinde-/Kommunalverfassungsrechts (vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 21.10.2009 – 1 A 10481/09). Auf die Benutzung im Rahmen des Widmungszwecks steht daher jedermann ein entsprechender Anspruch zu. Soweit insofern gewidmete öffentliche Straßenflächen vorliegen, ergibt sich auch die Möglichkeit, die gesicherte Erschließung aus dem oder mit Bezugnahme auf das Kommunalverfassungsrecht nachzuweisen (vgl. OVG Koblenz, a. a. O.). Voraussetzung ist, dass die vorhabenbezogene Erschließungserforderlichkeit im Rahmen des Widmungszwecks und der Regelungen des jeweiligen Landesgesetzes zur Kommunalverfassung / zum Gemeinderecht liegt. Bereits oben wurde dargestellt, dass die am Vorhaben orientierte Erschließung im vereinzelten Anfahren des Vorhabens mit Wartungsfahrzeugen liegt, so dass keine Bedenken hinsichtlich dieser Anforderungen besteht. Dieser Ansatz beschränkt sich allerdings auf Flächen, die öffentlich-rechtlich gewidmet sind oder im Eigentum der Gemeinde stehen. Ob Wege gewidmet seien, sei für den Nutzungsanspruch von gemeindeeigenen Wegen sogar irrelevant (VG Mainz, Urt. v. 22.07.2016 – 3 L 648/16).

Kartellrechtliche Bedeutung und Enteignungsrecht

Der Nutzungsanspruch aus den kommunalverfassungsrechtlichen Regelungen über die Nutzung von gemeindlichen Einrichtungen kann im Einzelfall auch aus den kartellrechtlichen Vorschriften der §§ 19 und 20 GWB hergeleitet werden. Soweit eine Gemeinde in ihrem Eigentum stehende (Wege-)Flächen Erschließungswilligen bzw. solchen Personen nicht zur Verfügung stellt, die auf die Nutzung der Wegeflächen zur Erschließung und Nutzung ihrer Grundstücke oder eigentumsähnlicher Positionen an Grundstücken angewiesen sind, kann es sich dabei um die unzulässige Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung handeln (vgl. LG Kiel, Urt. v. 26.10.2012 – 14 O 10/12). Alternativ wäre im Einzelfall zu überlegen, ob ein Enteignungsverfahren von gemeindlichen Grundstücken im Rahmen von § 45 EnWG und dem jeweiligen Enteignungsgesetz des betroffenen Bundeslandes erfolgversprechend sein kann (vgl. OLG Jena, Urt. v. 03.03.2010 – Bl U 687/08). Vor Erteilung der Genehmigung eines Vorhabens ist die Anwendung der genannten Rechtsgrundlagen allerdings nicht ohne weiteres möglich, wobei dies nicht notwendigerweise ein unlösbares Problem darstellen muss, da im Rahmen des Genehmigungsverfahrens alleine die ausreichende Erschließung gesichert sein muss, es muss also (vgl. oben) damit zu rechnen sein, dass bei Fertigstellung des Bauvorhabens auch eine erforderliche Erschließung gegeben ist. Mit jenen Aspekten beschäftigen sich die noch folgenden Ausführungen zur Zuwegung (II.).

Erschließung im Rahmen des Netzanschlusses?

Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits im Jahr 1996 entschieden, dass der Netzanschluss zur Stromeinspeisung in das Versorgungsnetz nicht Teil der von § 35 Abs. 1 BauGB zu fordernden Erschließung sei (Beschl. v. 05.01.1996 – 4 B 306.95). Diese Entscheidung ist sicher als zutreffend zu qualifizieren, denn der Umstand, ob eine WEA wirtschaftlich sinnvoll betrieben werden kann, sit alleine in der persönlichen Sphäre des Betreibers relevant, nicht jedoch unter baurechtlichen Aspekten zu bewerten. Anders verhält es sich aber wohl mit dem sog. Kraftwerkseigenbedarf. Auch eine WEA erfordert einen Netzanschluss als Stromabnehmer, um ordnungsgemäß betrieben werden zu können. Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls nicht abwegig, die Möglichkeit des Anschlusses der WEA zur Deckung des Kraftwerkseigenbedarfs an das Versorgungsnetz als Teil der Erschließung zu verstehen. Ein entsprechendes Verständnis wird bisher allerdings nicht vertreten. Im Übrigen würde sich im Rahmen einer nicht gesicherten Kabeltrasse ggf. eine Henne/Ei Problem ergeben, da bspw. ohne Genehmigung der WEA auch nicht ohne weiteres eine Enteignung erfolgen kann. Allerdings kann für den Versorgungsstrom im Rahmen des Kraftwerkeigenbedarfs ein Notleitungsrecht bestehen.

II. Aspekte der Kabeltrasse und der Zuwegung

Unabhängig von der Voraussetzungen der Erschließung wird es für die Errichtung und den Betrieb einer WEA erforderlich, dass eine Zuwegung zu den WEA-Standorten besteht oder eingerichtet wird und dass eine Kabeltrasse zur Verlegung der zur Einspeisung erforderlichen Versorgungsleitungen eingerichtet werden kann.

Ausführung der Kabeltrasse

Bei der freiweiligen Gestattung der Errichtung der Kabeltrasse sind zur Durchsetzung der Ausführung der Kabeltrasse im wesentlichen Ansprüche im Rahmen von Enteignungen, dem Notleitungsrecht und im Falle von Gemeindegrundstücken aus dem Kartellrecht denkbar. Ansprüche aus Nachbargesetzen der Länder (vgl. unten kurz zum Notleitungsrecht), insb. das sog. Hammerschlags- und Leiterrecht (vgl. den Artikel hier bei jurOP), sind hinsichtlich der Verlegung von Stromleitungen nicht fruchtbar zu machen. Auch das Berufen auf den Abschlusszwang hinsichtlich eines Wegenutzungsvertrages für Gemeindewege, § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG, muss ausscheiden, weil die Stromeinspeisung aus Windenergieanlagen nicht der vom Gesetz geforderten unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern dient.

Anspruch aus § 45 Abs. 1 Nr. 2 EnWG (Enteignung)

Hinsichtlich der Inanspruchnahme fremder Grundstücke durch die erforderliche Kabeltrasse zwischen WEA und Netzanschlusspunkt käme eine Enteignung in Frage. § 45 EnWG regelt die Zulässigkeit der Enteignung für Vorhaben zum Zwecke der Energieversorgung. § 45 Abs. 1 Nr. 2 EnWG erlaubt die Entziehung und die Beschränkung (bspw. dingliche Belastungen) von Grundeigentum im Wege der Enteignung, soweit dies für die Durchführung eines sonstigen Vorhabens zum Zwecke der Energieversorgung erforderlich ist. Die Enteignung erfolgt im Rahmen der Anwendung des EnWG in einem zweistufigen Verfahren. Zunächst hat die zuständige Landesbehörde die Zulässigkeit der Enteignung festzustellen. Bei positivem Ergebnis der Prüfung schließt sich dann das Enteignungsverfahren, regelmäßig durch eine von derjenigen, die die Zulässigkeit der Enteignung geprüft hat, abweichende Behörde (Enteignungsbehörde) an.

Zulässigkeit der Enteignung

Betreiber einer WEA liefern Energie an andere und sind daher als EVU i. S. d. § 3 Nr. 18 EnWG (vgl. auch implizit § 117a EnWG) einzuordnen, der Anschluss einer WEA an das örtliche Stromnetz zum Zwecke der Stromeinspeisung ist ein sonstiges Vorhaben zum Zwecke der Energieversorgung i.S.d. § 3 Nr. 36 EnWG. Nach dem Wortlaut des § 45 Abs. 1 EnWG muss die Enteignung zur Durchführung des Vorhabens erforderlich sein. Insoweit ist der energiewirtschaftlichen Bedarf und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung anzulegen (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 28.05.2008 – 4 U 11/08). Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 12.03.2015 – III ZR 36/14) ist weiter erforderlich: „Eine Enteignung nur für ein Vorhaben zulässig ist, für das die notwendigen Gestattungen und Genehmigungen vorliegen oder bei dem es zumindest keinem ernsthaften Zweifel unterliegen kann, dass etwaige erforderliche Genehmigungen erteilt werden.“ Zudem sei im Falle einer angefochtenen, aber für sofort vollziehbar erklärten Genehmigung eine eigenständige Prüfung der Enteignungsbehörde erforderlich, ob der Genehmigung öffentlich-rechtliche Hindernisse entgegenstehen.

Energiewirtschaftliche Komponente

Ein Vorhaben ist energiewirtschaftlich erforderlich, wenn es eine vorhandene gegenwärtige oder auch in absehbarer Zeit entstehende Versorgungslücke schließen soll, oder wenn es der Versorgungssicherheit dient (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.07.2002 – 4 C 9.00). Das Entstehen einer Versorgungslücke begründet sich aus dem beschlossenen Atomausstieg und die gesetzlich definierten Ziele des Anteils der Erneuerbaren Energien in der Stromversorgung (vgl. § 1 EEG), aber auch aus Aspekten der notwendigen Dezentralisierung im Rahmen des Vollzugs der Energiewende. Insbesondere WEA sind im Rahmen der gesetzlichen Bedingungen des EEG erforderlich, um die auftretende Versorgungslücke zu schließen. Es kommt bei dem Aspekt der Erforderlichkeit nicht auf jede einzelne Anlage an, sondern auf den Beitrag zur Energieversorgung der Gesamtheit der WEA (so auch VGH München, Beschl. v. 03.03.2008 – 22 CS 08.537).

Verhältnismäßigkeit der Enteignung

Des Weiteren muss die Enteignung verhältnismäßig sein, wobei die Frage, ob die Inanspruchnahme des konkreten Grundstücks tatsächlich erforderlich ist eine Frage des Enteignungsverfahrens ist (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 28.05.2008 – 4 U 11/08; im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung geht es alleine um die Frage, ob die Enteignung unter Aspekten des verfolgten Zwecks, nämlich zur Sicherung der Energieversorgung, dem Gemeinwohlinteresse entspricht und erforderlich ist). Erforderlich im Sinne der Verhältnismäßigkeit dürfte in aller Regel nur eine Belastung des Grundstücks mit den Kabelrechten durch dingliche Sicherungen sein, im Rahmen der Angemessenheit muss eine Abwägung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller maßgebenden privaten und öffentlichen Belange erfolgen.

Da Betreiber einer WEA in aller Regel private Unternehmen sind, ist fraglich, ob eine privatnützige Enteignung zulässig sein kann. Dies ist der Fall, wenn sie zum Wohle der Allgemeinheit erfolgt, der Enteignungszweck gesetzlich eindeutig festgelegt und seine Erreichung dauerhaft gesichert ist (vgl. BVerfG, Urt. v. 24.03.1987 – 1 BvR 1046/85). Dies könnte problematisch sein, weil die wirtschaftlichen Vorteile aus der Stromeinspeisung zunächst nur der Betreiberfirma zu Gute kommen. Allerdings ist die Energieversorgung, insbesondere der Betrieb von WEA aufgrund der Anforderungen der Dezentralisierung als Daseinsvorsorge zu betrachten, so dass es nicht darauf ankommt, welche Personen diese Aufgabe wahrnehmen. Das Gemeinwohl fordert es zudem, das legal produzierter Strom auch genutzt wird (vgl. VGH München, Beschl. v. 03.03.2008 – 22 CS 08.537). Ob die zu enteignenden Flurstücke im Eigentum eines privaten Dritten oder einer Gemeinde stehen, ist irrelevant. Der BGH (Urt. v. 12.03.2015 – III ZR 36/14) hat hier allerdings recht hohe Hürden hinsichtlich der ordnungsgemäßen Prüfung der Enteignungsbehörde gesetzt: die dezentrale Versorgung stelle nur einen Aspekt einer umfangreichen Prüfung dar, die ungesicherte Wegeerschließung sei ebenfalls zu berücksichtigen, eine Erzeugungslücke alleine könne nicht ausreichen und auch das Ziel des Ausbaus der erneuerbaren Energie allein könne auch nicht ausreichen.

Enteignungsverfahren

Im Enteignungsverfahren wird geprüft, ob die im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung festgestellte Rechtsfertigung der Enteignung aus Aspekten des Gemeinwohls den Zugriff gerade auf das betroffene Grundstück erfordert. Ein solches Verfahren dauert regelmäßig lange, so dass die Landesenteignungsgesetze überwiegend die „Vorzeitige Besitzeinweisung“ kennen (vgl. ebenfalls im Rahmen einer Flurneuordnung). So kann ein Vorhaben schnell fortgesetzt werden, wenn dies aus Gründen des Allgemeinwohls dringend geboten ist. Ob dies im Rahmen der Errichtung von WEA bejaht werden kann, ist nicht eindeutig zu beurteilen. Das OLG Jena (Urt. v. 03.03.2010 – Bl U 687/08) argumentiert dagegen, im Kern sei die Dauer eines Enteignungsverfahren wie andere Verzögerungen ein übliches Projektrisiko. Allerdings kann auch diesen Ausführungen das Bedürfnis für Versorgungssicherheit entgegengehalten werden. Ob diese Argumentation im Ergebnis regelmäßig durchgreift, ist aber durchaus skeptisch zu sehen. Die Enteignungsverfahren sind landesrechtlich ausgestaltet. Grundsätzlich ist aber für die erfolgreiche Durchführung des Enteignungsverfahrens bspw. erforderlich, dass der jeweilige WEA-Betreiber sich um eine einvernehmliche Lösung bemüht haben muss und keine Rechtsbehelfe gegen die erteilte Genehmigung mehr möglich sind. Zudem muss Verhältnismäßigkeit gegeben sein.

Notleitungsrecht, § 917 Abs. 1 BGB analog (und nach den Nachbarschaftsgesetzen der Länder)

Ob ein Notleitungsrecht in analoger Anwendung des § 917 BGB oder entsprechender Vorschriften der Nachbarschaftsgesetze der Länder hinsichtlich der Anschlussleitungen zur Einspeisung hergeleitet werden kann, ist sehr zweifelhaft. Ausgeschlossen dürfte dieser Ansatz in jenen Ländern sein, in denen die Nachbarschaftsgesetze Notleitungsrechte bzw. die entsprechenden Duldungspflichten der zu belastenden Grundeigentümer bereits nur auf bestimmte Arten von Versorgungsleitungen beschränken (bspw. in Thüringen auf Wasserleitungen). Darüber hinaus spricht viel dafür entsprechend des Wortlauts der Nachbargesetze, ein Notleitungsrecht auf Versorgungsleitungen zu beschränken, die direkt zur ordnungsgemäßen Nutzung eines Grundstücks erforderlich sind (nicht also auf Leitungen, die alleine zur wirtschaftlichen Betätigung verlegt werden müssen). Insoweit ist schon äußerst fraglich, ob überhaupt eine planwidrige Regelungslücke zur Begründung einer Analogie angenommen werden kann. Überdies steht ein solches Notleitungsrecht auch nur dem Eigentümer eines Grundstücks zu, was Betreiber im Rahmen von Pachtverhältnissen als Anspruchsberechtigte ausschließt. Insgesamt ist daher zu bezweifeln, dass ein Notleitungsrecht hinsichtlich der Netzanschlussleitungen von WEA tatsächlich bestehen kann.

Kartellrechtliche Rechtsgrundlagen, §§ 19, 20 i.V.m. 33 GWB (bei Gemeindegrundstücken)

Über § 33 GWB hat der von einem Wettbewerbsverstoß Betroffene die Möglichkeit, diesen abzuwehren und darüber hinaus von der Gemeinde Schadensersatz oder die Zustimmung zur Verlegung von Leitungen zu erhalten. Bei der Gemeinde handelt es sich um ein „marktbeherrschendes Unternehmen“ im Sinne des GWB. Die gemeindlichen Grundstücke, insbesondere Wegegrundstücke zur Verlegung von Leitungen, denen die Funktion zukommt das Leitungsnetz aufzunehmen, bilden den relevanten Markt. Private Grundstücke sind davon abzugrenzen, da deren Nutzung durch Dritte grundsätzlich über Art. 14 GG geschützt ist, was im Falle der gemeindlichen Grundstücke nicht der Fall ist. Hinsichtlich der öffentlichen Wege verfügen die Gemeinden über ein Monopol (insbesondere als Träger der Straßenbaulast). Bei sonstigen Gemeindegrundstücken kommt es auf den Einzelfall und die konkrete Situation an. Im Falle der Weigerung, die Leitungsverlegung in öffentlichen Wegegrundstücken zu dulden liegt ein Verstoß gegen §§ 19 und 20 GWB (vgl. zu den Einzelheiten den Artikel hier bei jurOP). Die Gemeinde kann in der Folge auch verpflichtet sein, einen Wegenutzungsvertrag mit dem WEA-Betreiber zu schließen (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.1990 – KZR 25/89).

Ausführung der Zuwegung

Im Rahmen der Zuwegung sind in aller Regel Wegeflächen der Gemeinde betroffen und die Frage, ob die Inanspruchnahme verwehrt werden darf. In anderen Fällen könne auch Zuwegungen über fremde private Grundstücke erforderlich werden. Hinsichtlich der Zuwegung können die obigen Ausführungen zur Möglichkeit einer Enteignung auf Grundlage von § 45 Abs. 1 Nr. 2 EnWG für Kabeltrassen entsprechend hernagezogen werden (vgl. dazu OLG Jena, Urt. v. 03.03.2010 – Bl U 687/08). Ebenso können Gemeinden über die dargestellten kartellrechtlichen Rechtsgrundlagen zum Abschluss von Nutzungsverträgen für verpflichtet werden. Grundsätzlich bestehen aber auch Notwegerechte.

Notwegerecht gemäß § 917 Abs. 1 Satz 1 BGB (privater Eigentümer)

Fehlt einem Grundstück die zur ordnungsgemäßen Benutzung notwendige Verbindung mit einem öffentlichen Weg, kann der Eigentümer vom Nachbarn verlangen, die Benutzung seines Grundstückes zur Herstellung der erforderlichen Verbindung zu dulden (§ 917 Abs. 1 Satz 1 BGB). Öffentliche Wege sind dabei die dem öffentlichen Verkehr gewidmete Wege,  aber auch Privatwege, die von allen Beteiligten stillschweigend als zum allgemeinen Verkehr bestimmt angesehen werden. Eine fehlende Verbindung liegt vor, wenn ein direkter Zugang über einen solchen Weg nicht möglich ist oder wenn der vorhandene Weg zur ordnungsgemäßen Bewirtschaftung und Grundstücksbenutzung nicht ausreicht (vgl. BGH, Urt. v. 11.06.1954 – V ZR 20/53).  Ebenfalls kann eine Verbindung fehlen, wenn es dem Grundstückseigentümer nicht zumutbar ist, für nicht erreichbare Teile eines Grundstücks einen Zugang über die mit einem öffentlichen Weg verbundenen Flächen zu schaffen (vgl. BGH, Urt. v. 07.07.2006 – V ZR 159/05). Das zu erreichende, vom Notwegerecht begünstigte Grundstück muss in legaler Weise bewirtschaftet oder genutzt werden (bspw. baurechtlich zulässige und/oder genehmigte Nutzung). Die Benutzung des benachbarten Grundstücks muss zudem nach dem Wortlaut von § 917 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlich sein. D.h. erst wenn die Schaffung eines alternativen Zugangs derart aufwendig wäre, dass die Wirtschaftlichkeit der Grundstücksnutzung entfiele oder in unzumutbarer Weise erschwert wäre, kann ein Nachbar zur Duldung eines Notweges auf seinem verpflichtet sein  (vgl. BGH, Urt. v. 07.07.2006 – V ZR 159/05). Notwegeberechtigt ist immer der Eigentümer des Grundstücks sowie der Inhaber eines grundstückgleichen Rechts. Nutzungsberechtigte, so auch Inhaber einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit, steht kein eigenes Notwegerecht zu. Sie dürfen also nur vorhandene Notwege nutzen (vgl. BGH, Urt. v. 05.05.2006 – V ZR 139/05). Es kann im Rahmen von obligatorischen Berechtigungen, insbesondere im Rahmen des Abschlusses von Nutzungsverträgen daher anzuraten sein, in jene Verträgen die Verpflichtung des Grundsrückseigentümers aufzunehmen, soweit erforderlich ein Notwegerecht gegen seinen Nachbarn durchzusetzen, wenn die tatsächliche Situation Schwierigkeiten in dieser Richtung suggeriert.

Notwegerecht aus Anliegerposition (gemeindlicher Eigentümer)

Liegen Grundstücke an Wirtschaftswegen, die im Eigentum der Gemeinde stehen, aber nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind, sondern nur der Bewirtschaftung angrenzender Flächen dienen sollen, kann dem Betreiber einer WEA auf einer angrenzenden Fläche ein besonderes Anliegerrecht zustehen.   Dieses Anliegerrecht beschränkt den Betreiber zwar in seinen Nutzungsrechten grundsätzlich auch auf den Widmungszweck eines Weges, allerdings hat die Gemeinde sein Interesse hinreichend zu berücksichtugen. Dies folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG, da eine angemessene Eigentumsnutzung (wozu auch Rechte im Rahmen eines Pachtverhältnisses gehören) gewährleistet sein muss. Genügen die tatsächlichen Verhältnisse des Weges nicht seiner erforderlichen Nutzung, ist die Gemeinde zur Duldung des Ausbaus verpflichtet (vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 21.10.2009 – 1 A 10481/09).

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