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Spannungsverhältnis Klimaziele und Artenschutz – Kann die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur naturschutzrechtlichen Einschätzungsprärogative zur Entspannung des Artenschutzrechts beitragen?

Es wird viel gesprochen dieser Tage über Klimaschutz und Klimaziele, über CO2-Bepreisung und erneuerbare Energien. Wenig gesprochen wird darüber, dass der Ausbau der Erneuerbaren Energien in einem Konfliktverhältnis zum Artenschutzrecht steht. Dabei sollte dieses Thema offene in die Diskussioneingeführt werden. Nicht, weil die Folge sein muss, dass das Artenschutz strikt hinter den Ausbau der Erneuerbaren Energien zurücktreten soll, sondern umwesentliche Themen in die öffentliche Diskussion zu bringen: bspw. zweierlei Maß, wenn es um die Zulassung von Windenergieanlagen und von Fernstraßen geht und die Übererfüllung des europäischen Artenschutzrechts durch den deutschen Gesetzgeber. Insbesondere letzteres verschafft Windenergieanlagen einen deutlichen Zulassungsnachteil, der sinnvollerweise politisch behoben wird,sollen die Klimaziele noch in greifbarer Nähe bleiben. Aber nicht so schnell, rekapitulieren wir einmal.

I. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur naturschutzrechtlichen Einschätzungsprärogative

Jüngst hat das Bundesverfassungsgericht zur Frage der Recht- und Verfassungsmäßigkeit der Rechtsfigur der „naturschutzrechtlichen Einschätzungsprärogative entschieden (Beschluss vom 23.10.2018 in den Verfahren1 BvR 2523/13 und 1 BvR 595/14). Anlass war die Verfassungsbeschwerde von Beschwerdeführern, die letztinstanzlich Versagungsgegenklagen zur Erlangung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betriebvon Windenergieanlagen aus Artschutzgründen verloren hatten. Die Genehmigungsbehörden sahen in Ausübung ihrer „artenschutzrechtlichen Einschätzungsprärogative“ unüberwindliche artenschutzrechtliche Hindernisse. Wie üblich in solchen Fällen, kann zwar im Vorfeld der begehrten Genehmigungserteilung nicht eindeutig geklärt werden, ob der Betrieb von Windenergieanlagen die Tötung von Individuen der besonders geschützten Arten zur Folge haben wird, aber nach den verfügbaren fachlichen Grundlagen und dem Sachverstand der Behörde offenbart sich bei der Entscheidung über die Vorhabenzulassung jedenfalls ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko anzunehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 09. Juli 2008 – 9 A 14/07), dass für einen artenschutzrechtlichen Ausschluss des Vorhabens im Sinne des § 44 Absatz 1Nummer 1 BNatSchG sorgt.

Das Bundesverfassungsgericht führt aus, eine solche „naturschutzrechtliche Einschätzungsprärogative“ existiere zwar nicht, aber:

„Soweit es zur Beantwortung einer sich nach außerrechtlichen naturschutzfachlichen Kriterien richtenden Rechtsfrage an normativen Konkretisierungen fehlt und in Fachkreisen und Wissenschaft bislang keine allgemeine Meinung über die fachlichen Zusammenhänge und die im Einzelfall anzuwendenden Ermittlungsmethoden besteht, stößt die verwaltungsgerichtliche Kontrolle an Grenzen. Dem Verwaltungsgericht ist es dann objektiv unmöglich, den Sachverhalt vollständig aufzuklären und eine abschließende Überzeugung davon zu gewinnen, ob das Ergebnis der Entscheidung der Behörde richtig oder falsch ist. Die Grenzen der gerichtlichen Kontrolle ergeben sich hier nicht daraus, dass der Verwaltung eine Einschätzungsprärogative eingeräumt wäre, sondern rühren schlicht daher, dass sich die naturschutzfachliche Richtigkeit des Ergebnisses der Verwaltungsentscheidung objektiv nicht abschließend beurteilen lässt. Indessen unterscheidet sich das gerichtliche Kontrollmaß hier nicht grundlegend von der üblichen gerichtlichen Prüfung. Die Kontrolle ist weitestmöglich durchzuführen und das Gericht muss sich auch im Übrigen von der Plausibilität der behördlichen Entscheidung überzeugen.“

Es sei zwar misslich, dass eine Situation gegeben sei, die handgreifliche Unsicherheiten in der Rechtsanwendung begründeten,

„Stößt das Verwaltungsgericht bei der Kontrolle naturschutzrechtlicher Entscheidungenan die objektiven Grenzen der Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis, folgt das eingeschränkte Kontrollmaß nicht etwa aus einer der Verwaltung eigens eingeräumten Einschätzungsprärogative, sondern schlicht aus dem Umstand, dass es insoweit am Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch fehlt. Es handelt sich damit nicht um eine gewillkürte Verschiebung der Entscheidungszuständigkeit vom Gericht auf die Behörde,sondern um eine nach Dauer und Umfang vom jeweiligen ökologischen Erkenntnisstand abhängige faktische Grenze verwaltungsgerichtlicher Kontrolle. Dafür bedarf es nicht eigens der gesetzlichen Ermächtigung, wie sie für die Einräumung administrativer Letztentscheidungsrechte bei der Konkretisierungunbestimmter Rechtsbegriffe erforderlich ist (dazu BVerfGE 129, 1 <21ff.>).“

Aber:

„Wenngleich das eingeschränkte Kontrollmaß demnach mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG inEinklang steht, so kann doch das Gesetz, welches solche auf ungeklärten aturschutzfachliche Zusammenhänge verweisende Tatbestandsmerkmale verwendet,mit Blick auf die materiellen Grundrechte und den aus Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Wesentlichkeitsgrundsatz (vgl. BVerfGE 49, 89<126>; 137, 350 <363 f. Rn. 33>) verfassungsrechtliche Zweifel aufwerfen. In grundrechtsrelevanten Bereichen darf der Gesetzgeber der Rechtsanwendung nicht ohne weitere Maßgaben auf Dauer Entscheidungen in einem fachwissenschaftlichen „Erkenntnisvakuum“ übertragen, das weder Verwaltung noch Gerichte selbst auszufüllen vermögen (vgl. Jacob/Lau, NVwZ 2015, S. 241<248>). Der Gesetzgeber mag, je nach Grundrechtsbetroffenheit, kurzfristig darauf vertrauen können, dass sich fachliche Wissenslücken durch Erkenntnisfortschritte in Fachkreisen und Wissenschaft schließen. Längerfristig dürfte der Gesetzgeber dem jedoch nicht tatenlos zusehen, weil er sich so seiner inhaltlichen Entscheidungsverantwortung entzieht, privatem Fachwissen ungesteuert weitreichenden Einfluss auf staatliche Entscheidungen eröffnet und eine einheitliche Rechtsanwendung nicht gewährleistet ist. Der Gesetzgeber muss dann, sofern die fachlichen Zusammenhänge weiter ungeklärt sind, für eine zumindest unter gesetzliche Maßstabsbildung beispielsweise durch Einsetzung fachkundiger Gremien zur Festlegung einheitlicher Maßstäbe und Methoden sorgenoder wenigstens genauere Regeln für die behördliche Entscheidung zwischenmehreren vertretbaren Auffassungen vorgeben.“

Das Ergebnis des Bundesverfassungsgerichts dürfte, vorausgesetzt in den gerichtlichen Tatsacheninstanzen kann tatsächlich keine bessere Sachverhaltsaufklärung gelingen, als es bisher der Fall war (was auch das prozessuale Ausschöpfen aller Möglichkeiten durch die Prozessparteien umfasst), nicht zuletzt aus Aspekten der der Handlungsfähigkeit der Verwaltungund nach den Vorgaben des nationalen Artenschutzrechts in § 44 Abs. 1 BNatSchG durchaus vertretbar sein. Relevant ist allerdings der Hinweis des Bundesverfassungsgerichts auf die Aufgaben des Gesetzgebers. Denn hier gibt es durchaus Auffälliges.

II. Unterschiede des europäischen und nationalen Artenschutzrechts

Artenschutz und Windenergienutzung wäre womöglich sinnvollerweise von einer Einschätzungsprärogative oder nach dem Bundesverfassungsgericht: „fehlender Fachkenntnisse“ weg auf eine andere Thematik zu lenken: die Abweichung des nationalen Artenschutzrechts von europarechtlichen Vorgaben, und zwar ausnahmsweise nicht die Abweichung im Sinne einer Untererfüllung, sondern im Sinne einer Übererfüllung.

Denn anders als das nationale Artenschutzrecht verlangen die europarechtlichen Vorgaben nicht, dass ein generelles Verbot der Tötung einzelner Tiere der besonders geschützten Arten zu bestehen hat, sondern dass die Mitgliedsstaaten sicherzustellen haben, dass die absichtliche Tötung jener Tiere verboten ist. So heißt es in der FFH-Richtlinie (Art. 12 Abs. 1 lit. a RL 92/43/EWG):

„Die Mitgliedstaaten treffen die notwendigen Maßnahmen, um ein strenges Schutzsystem für die in Anhang IV Buchstabe a) genannten Tierarten in deren natürlichen Verbreitungsgebieten einzuführen; dieses verbietet: alle absichtlichen Formen des Fangs oder der Tötung von aus der Natur entnommenen Exemplaren dieserArten.“

Die EU-Vogelschutzrichtlinie legt fest (Art. 5 lit. a RL 2009/147/EG):

„[Es] erlassen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zur Schaffung einer allgemeinen Regelung zum Schutz aller unter Artikel 1 fallenden Vogelarten, insbesondere das Verbot des absichtlichen Tötens oder Fangens, ungeachtet der angewandten Methode.“

In § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, der die europarechtlichen Vorgaben ratifizieren soll, findet sich die Formulierung:

„Es ist verboten wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören […].“

Warum der nationale Gesetzgeber sich dazu entschieden hat, das artenschutzrechtliche Tötungsverbot ohne subjektiven Tatbestand anzuordnen, ist nicht zweifelsfrei aufklärbar. Es lässt sich vermuten, dass der Gesetzgeberkeine Notwendigkeit der Klarstellung sah, da der Gesetzgeber im BNatSchG 2002 noch den Begriff der Absicht verwendete und jedenfalls auch das Bundesverwaltungsgericht den Begriff der Absicht in das Tötungsverbot hineinlas und so Infrastrukturvorhaben durchaus lange Zeit nicht oder nur gering von diesem Teil des Artenschutzrechts betroffen waren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2005 – 9 VR 41/04).

Wie kam es aber zum heutigen Verständnis?

Greifbarer Ausgangspunkt des heutigen artenschutzrechtlichen Verständnisses des Tötungsverbot war die sog. Carretta-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Entscheidung vom30.01.2002 – C-103/00). Darin hat sich der EuGH zwar noch nicht ausdrücklich mit dem Begriff der „Absicht“ im besonderen Artenschutzrecht befasst, aber bereits durchblicken lassen, dass jedenfalls bei einer objektiv naheliegenden Verletzung eines artenschutzrechtlichen Zugriffsverbot auch notwendige Schutzmaßnahmen zu ergreifen sind, auch wenn das Zugriffsverbot nicht im Sinne eines unbedingten Wissens und Wollens verletzt würde (wie es eine Absicht im Sinne des deutschen Strafrechtsverständnisses erforderte).

Der EuGH hat dann weitere (Urteil vom18.05.2006 – C-221/04 „Fuchsjagd“) Arbeit in die Bestimmung des Absichtsbegriff gesteckt. Er konzediert hinsichtlich von Individuen von Fischottern, die im Rahmen einer, ausdrücklich nicht an sie adressierten, Schlingenfuchsjagd in Mitleidenschaft gezogen werden könnten:

„Zur Beurteilung der Stichhaltigkeit des von der Kommission geltend gemachten Klagegrundes ist zum einen zu prüfen, ob der Fischotter im fraglichen Jagdrevier vorkommt, und sind zum anderen die Bedingungen für ein absichtliches Fangen oder Töten von Tieren dieser Art zuklären.“

Und dann weiter:

„71 Das Tatbestandsmerkmal der Absichtlichkeit […] kann nur verwirklicht sein, wenn nachgewiesen ist, dass der Handelnde den Fang oder die Tötung eines Exemplar seiner geschützten Tierart gewollt oder zumindest in Kauf genommen hat.

72 Es steht aber fest, dass die streitige Genehmigung die Fuchsjagd betraf. Demzufolge erstreckt sich die Genehmigung selbst nicht darauf, den Fang von Fischottern zuzulassen.

73 Außerdem ist daran zu erinnern, dass das Vorhandensein von Fischottern im fraglichen Jagdrevier nicht förmlich nachgewiesen worden ist, so dass auch nicht bewiesen ist, dass den spanischen Behörden, als sie die streitige Genehmigung für die Fuchsjagd erteilten, bekannt war, dass sie damit möglicherweise den Fischotter in Gefahr brächten.

74 Es ist deshalb davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall die in Randnummer 71 des vorliegenden Urteils umschriebenen Tatsachen, die erforderlich sind, um das Tatbestandsmerkmal der Absichtlichkeit des Fangs oder der Tötung eines Exemplars einer geschützten Tierart zu verwirklichen, nicht nachgewiesen worden sind.“

In einer jüngeren Caretta-Entscheidung heißt es zudem:

„Da die Verursacher dieser Störungen zumindest in Kauf genommen haben, dass die Meeresschildkröten Caretta caretta während der Fortpflanzungszeit gestört werden, ist die Voraussetzung bezüglich der Absicht in Art. 12 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/43 erfüllt.“

Es lässt sich also festhalten: Während im europarechtlichen Sekundärrecht die Einordnung des Absichtsbegriffs im Mittelpunkt der artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote (mit Ausnahme der verbotenen Fortpflanzungs- und Ruhestättenzerstörung) steht, öffnet sich im nationalen Artenschutzrecht aufgrund der fehlenden subjektiven Komponente im Verbotstatbestand die Frage, wie mit unbeabsichtigten Tötungen umzugehen ist. In Deutschland hat sich mangels subjektiver Anknüpfungsmöglichkeit der gesetzlichen Regelung durchgesetzt, dass unbeabsichtigte Tötungsszenarien bei Vorhabenzulassungen jedenfalls dann zur artenschutzrechtlichen Verbotsverwirklichung und damit zum Ausschluss der Vorhabenzulassung führe, wenn das Tötungsrisiko für Individuen der besonders geschützten Tierarten „signifikant erhöht“ ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 09. Juli 2008 – 9 A 14/07). Die signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos setzt auch nach zusammenfassender Darstellung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass

„das Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren unter Berücksichtigung artspezifischer Verhaltensweisen, häufiger Frequentierung des Einwirkungsbereichs der Anlage und der Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen einen Risikobereich übersteigt, der mit einem Vorhaben der zur Genehmigung stehenden Art im Naturraum immer und an jedem Ort verbunden ist“.

Bedeutet dies nun, dass die europarechtliche Vorgabe des Verbots der „absichtlichen Tötung“ in den Tatbestand der nationalrechtlichen Zugriffsverbote hineingelesen werden kann oder jedenfalls ein entsprechendes Korrektiv angelegt wird? Zur Beantwortung dieser Frage und der Bewertung der Bedeutung der „Übererfüllung“ der europarechtlichen Vorgaben durch nationales Artenschutzrecht muss es demnach um den Aspekt gehen, wie der Unterschied zwischen „dem Inkaufnehmen“ (im Sinne des EUGH-Verständnisses) einer Tötung und dem „signifikant erhöhten Tötungsrisiko“ liegt und ob sich aus diesem Unterschied – jedenfalls für die Windenergie – relevante Folgen ableiten lassen.

Dabei lassen sich folgende wesentliche Aspekte extrahieren:

  • Wird von einer absichtlichen Tötung als Tatbestandsmerkmal zur Verwirklichung des entsprechenden artenschutzrechtlichen Zugriffsverbot ausgegangen, ist ein erster deutlicher Unterschied zur nationalen, von der Rechtsprechung geprägten Rechtsanwendung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, dass überhaupt eine subjektive Komponente gefordert wird. Zwar wird die Bedeutung des Begriffs der „Absicht“ durch den EuGH, indem dieser das insoweit das „Inkaufnehmen“ einer Tötung fordert, durchaus weit ausgelegt, aber auch dieses Rechtsverständnis fordert jedenfalls ein kognitives und voluntatives Element bei dem Handelnden (im Rahmen der Vorhabenzulassung in der Regel die Genehmigungsbehörde bzw. die dort zuständige Person / Behördenleiter). Denn einerseits muss der Handelnde für das „Inkaufnehmen“ einer Tötung positiv wissen, dass eine solche durch die zugelassene Handlungen durchaus möglich oder gar wahrscheinlich ist und andererseits muss er diesen Umstand „in Kauf nehmen“, sich also mit demTötungserfolg (willentlich, wenn auch nicht billigend) abfinden.
  • Die signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos setzt auch nach zusammenfassender Darstellung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass „das Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren unter Berücksichtigung artspezifischer Verhaltensweisen, häufiger Frequentierung desEinwirkungsbereichs der Anlage und der Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen einen Risikobereich übersteigt, der mit einem Vorhaben der zur Genehmigung stehenden Art im Naturraum immer und an jedem Ort verbunden ist“. Es findet demnach der Versuch einer verobjektivierten Risikoanalyse eines Zustandes statt, die mit prognostischen Elementen und Erkenntnissen der Fachwissenschaft über arttypische Verhaltensweisen gepaart wird. Dies entspricht der Linie des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 09. Juli 2008 – 9 A 14/07), welches den Tatbestand des Tötungsverbots hinsichtlich der fehlenden subjektiven Komponente mit einer Art „Vorhersehbarkeitskorrektiv“ ausgestattet hat. Dabei ist von besonderer Relevanz, dass nach allgemeinen Annahmen das Verhalten verschiedener Vögel während der Betriebsphase einer Windenergieanlage nur schwer hinreichend exakt prognostiziert werden kann, so dass jedenfalls dann, wenn Brutplätze in relevanter Nähe zur Anlage auffindbar sind, bei verschiedenen Arten in der Regel ein ausreichend hohe Schlaggefährdung angenommen wird, die deren Tötungsrisiko signifikant erhöhen, was zur Ablehnung des Genehmigungsantrags führt.
  • Zielannahme ist nun: Mit der Frage, ob die Beschwerdeführer der oben dargestellten Verfassungsbeschwerden mit der Behauptung, es seien ausreichend Erkenntnisse vorhanden, das arttypische Risiko von verschiedenen Vogelarten hinreichend genau zu bestimmen, will man sich nicht in epischer Breit befassen, sondern weiterhin einen Wahrscheinlichkeitsansatz vertreten.
  • Hält man insoweit der nationalrechtlichen Rechtsanwendung die europarechtlich geltende subjektive Komponente des Tötungsverbots entgegen, würde eine Annahme vonTötungsrisiken durch relevante Nähe von Vorhaben und Brutstätten oder Jagdhabitaten nicht ohne Weiteres zur Tatbestandsverwirklichung führen. Denn mit Blick auf die Carretta-Entscheidung, bei der es u.a. um die Zulassung von Mopedfahrtenüber einen Strand ging, in dem sicher Brutvorkommen der Carretta-Schildkröte liegen, hing es in der dortigen Entscheidung schlicht vom Zufall ab, nämlich der Lage der Brut und der Fahrtrouten von Motorradfahrern, ob eine Tatbestandsverwirklichung eintritt oder nicht. Die Wahrscheinlichkeit eines tatbestandlichen Erfolgs war im Prinzip 100 %, da kein übliches Verhalten von Mopedfahrern besteht, Brutstätten zu umfahren oder diese auch nur rechtzeitig zu erkennen. Auch waren keine Vermeidungsmaßnahmen vorgesehen. Dies war der Genehmigungsbehörde als zulassende Instanz auch hinreichend bekannt. Diese Situation ist hinsichtlich der Schlaggefährdung von Vögeln deutlich anders. Eine vergleichbare Situation träte bspw. höchstens in dem Fall ein, dass auf der Gondel einer Windenergieanlage der Brutplatz eines Rotmilans etabliert würde. Hier wäre, vorausgesetzt der Rotmilan wies überhaupt kein eigenschützendes Verhalten auf, bei jedem Nahrungsflug zufällig, ob der Rotmilan den Flugüberlebte (wobei sogar dies vereinfacht dargestellt ist, da es auch auf die Stellung des Rotors ankommt).
  • Wollte man die Ansätze des europäischen und nationalen Artenschutzrechts gegeneinander darstellen, kann nach dem deutschen Rechtsverständnis die Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz (europarechtlicher Ansatz) und rein objektivem Ansatz fruchtbar gemacht werden. Um die subjektive Ebene rechtlich einordnen zu können, kann zwar auch an objektive Umstände anzuknüpfen sein (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2016 – 5 StR 498/15). Allerdings muss sich für die Annahme eines dolus eventualis die Wahrscheinlichkeit des Erfolges so deutlich aufdrängen, dass das Verhalten des Handelnden nicht anders interpretiert werden kann (so bspw. Patzak, in: Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz, 8. Auflage 2016 Rn.91). In ähnlicher Weise scheint auch die EU-Kommission den Absichtsbegriff zu verstehen (EU Kommission, Leitfaden zum strengen Schutzsystem für Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse im Rahmen der FFH-Richtlinie 92/43/EWG, Brussels 2007, S. 40):

Als „absichtliche“ Handlungen sind Handlungen einer Person anzusehen, die angesichts der für die betreffende Art geltenden einschlägigen Rechtsvorschriften und aufgrund der allgemeinen Unterrichtung der Öffentlichkeit weiß, dass ihre Handlungen höchstwahrscheinlich zu einem Verstoß gegen die Artenschutzbestimmungen führen, diesen Verstoß jedoch gewollt begeht oder die vorhersehbaren Folgen ihrer Handlung bewusst in Kauf nimmt.“

  • Das Bundesverwaltungsgericht hat lediglich davon gesprochen, es könne für die Verwirklichung eines Artenschutzzugriffsverbots kein „dolus directus“ verlangt werden (BVerwG, Urteil vom 09. Juli 2008 – 9 A 14/07) und dann an die objektiv feststellbare Risikoerhöhung angeknüpft (wohl auch, da anderenfalls und ohne ein solches Korrektiv jeder objektiv durch ein Vorhaben verursachte Todesfalls eines Individuums einer geschützten Art zur Verwirklichung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG führte, was nicht ernsthaft gewollt sein kann und andere Mittel eines Korrektivs fehlten).
  • Nun wird deutlich, dass die Forderung eines subjektiven Tatbestandes des Tötungsverbotes eine schematische Einordnung, bspw. durch tierökologische Abstandskriterien, weitgehend unbrauchbar ist, wenn über eine Vorhabenzulassung entschieden werden soll, da die Frage der Verwirklichung des absichtlichen Tötungsverbotes zwar objektive Kriterien umfasst, aber auch eine subjektive, auf den Einzelfall bezogene Prognose bei der behördlichen Vorhabenzulassung. Objektive Kriterien der Risikoerhöhung müssen behördlich bewertet werden und erst, wenn die Tötung von besonders geschützten Tieren so wahrscheinlich durch den Betrieb des Vorhaben eintreten wird (und zwar auch unter Berücksichtigung arttypischer Umstände), dass keine Prognose eines „es wird gutgehen“ plausibel ist, kann die Vorhabenzulassung verwehrt werden.
  • Wendete man diese europarechtliche Vorgabe auf übliche Konstellationen einer Projektentwicklung an, in der bspw. ein Rotmilan als potentiell schlaggefährdetes Artindividuum im weitgehend etablierten „Tabubereich“ von 1000m um einen Windenergieanlagenstandort angesiedelt wäre, wäre der Sachverhalt hinsichtlich des arttypischen Verhaltens aufzuklären, ob dieses zu einer zufälligen Kollision führen muss (Meideverhalten? Betriebsumstände? Witterungseinflüsse? usw.), Nahrungsflüge voraussichtlich im (für den Rotmilan) stets letalen Bereich ausgeführt werden, die örtliche Situation den zwingenden Flug des Tieres in den Vorhabenbereich begründen etc. Abstandskriterien im Sinne von Tabubereichen darf es danach jedenfalls nicht zur Begründung des Artenschutzverbotes geben, denn auch bei im Nahbereich einer Windenergieanlage vorhandenen Brutplätzen ist nicht stets hinreichend sicher feststellbar, dass eine Tötungsfolge wahrscheinlich ist und zwar so, dass es für die Genehmigungsbehörde und einen etwaigen Anlagenbetreiber so gut erkennbar ist, dass überhaupt ein „Inkaufnehmen“ vorliegen kann. Auch die zwingende Anlage oder Durchführung von Vermeidungsmaßnahmen kann vor diesem Hintergrund nicht gelten, sondern erst, wenn fachlich nichts anderes denkbar ist.
  • Platz für eine Einschätzungsprärogative oder eine eingeschränkte Kontrollmöglichkeit kann es bei Annahme einer subjektiven Komponente nicht mehr geben, denn die Genehmigungsbehörde hat den Sachverhalt so umfangreich aufzuklären – ggf. unter Mitwirkungspflichten des Vorhabenträgers – um klären zu können, ob ein Verstoß gegen das Tötungsverbot angenommen werden kann. Will die Genehmigungsbehörde die Zulassung verweigern, hat sie diesen Umstand zu begründen und zu erklären, welche Umstände des Einzelfalls die höchstwahrscheinliche Tötung eines geschützten Tieres begründen sollen – oder weshalb jedenfalls die Tötung als so deutlich aufgedrängt angenommen werden muss, dass die Vorhabenzulassung sie in Kauf nähme. Es wäre nicht (mehr) Aufgabe des Vorhabenträgers, objektive Umstände anzubringen, die eine Risikoerhöhung unterhalb der „Signifikanzschwelle“ nahelegen, und Zweifel, die derzeit zur Vorhabenablehnung führen, könnten nicht mehr ausreichen. Fälle, in denen die Einschätzungsprärogative – oder nach dem Bundesverfassungsgericht „objektive Erkenntnismängel“ die eine natürliche Kontrollgrenze begründen – bisher zur Ablehnung eines Vorhaben wegen verbleibender Zweifel führten, begründen gerade, dass kein Inkaufnehmen vorliegen kann und damit keine Absicht.

Ohne diesen Vergleich bis ins letzte Detail auszudifferenzieren wird deutlich, dass die wörtliche Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben des Artenschutzrechts die Praxis nachhaltig verändern würde. Wenn also der Gesetzgeber dem Appell des Bundesverfassungsgerichts zur Verbesserung der gesetzlichen Vorgaben folgen will, könnte die Erfüllung des europäischen Artenschutzrechts – ohne dessen Übererfüllung – bereits ausreichen, jedenfalls aber ein richtiger Schritt sein.

III. Weitere Implikationen des europäischen Artenschutzrechts

Ein weiterer Aspekt darf nicht vergessen werden. So haben die europäischen Vorgaben des umwelt(schutz-)rechtlichen Rechtsschutzes, insbesondere durch Umweltverbände, zu einer deutlichen Verschärfung der Risiken für Vorhabenträger und Verdichtung der gerichtlichen Kontrollmöglichkeiten geführt. Werden aber auf nationalrechtlicher Ebene die rechtlichen Schutzvorgaben übererfüllt und damit verschärfter umgesetzt, als vom europäischen Sekundärrecht vorgesehen, wirken europarechtlich vorgegebene verschärfte Rechtsschutzmöglichkeiten, die adäquat und wirkungskongruent ratifiziert werden, in jener nationalen Jurisdiktion potenziert verschärft bzw. die Verschärfung des Artenschutzrechts setzt sich kohärent im Rechtsschutz – übererfüllend – fort. Dieser Aspekt wird – soweit ersichtlich – bisher nicht diskutiert.

Der europarechtliche Rechtsrahmen begründet ein in sich stimmiges Regelungsgefüge aus materiell-rechtlichenVorgaben und darauf abgestimmter prozessualen Prüfungsberechtigungen. Wird durch nationale Umsetzung eine Unwucht in dieses System gebracht, wirkt sich diese an anderer Stelle aus. Im hier diskutierten Ablauf betrifft dies bspw.die Überprüfungsmöglichkeiten der UVP-Vorprüfung und deren Richtigkeit, die bei Annahme eines „absichtlichen Tötungsverbotes“ anders und weniger strikt ausfallen müsste, als es bisher der Fall ist. Auf die Bedeutung von § 1 Abs. 1 Nr. 5 und 6 UmwRG sei in diesem Zusammenhang nur am Rande hingewiesen.

IV. Fazit

 Es ist mit Blick auf die vor uns liegendenAufgaben der Bekämpfung der menschlich begründeten Klimafolgen wichtig, den Fokus (auch) auf regulatorisches Verbesserungspotenzial zu riskieren. Artenschutz und Klimaschutz sollten nicht gegeneinander ausgespielt werden. Genau dies ist allerdings nicht selten im Rahmen der Zulassung von Windenergieanlagen der Fall. Ziel darf es nicht sein, den notwendigen Ausbau an ökologisch sinnvollen Energieerzeugungsanlagen durch lähmendes Artenschutzrecht zu bremsen. Ebenso darf es nicht Ziel sein, mit dem Ausbau den Artenschutz zu ignorieren. Führen die Übererfüllung europarechtlicher Vorgaben – wie im Bereich der Windenergie – sehenden Auges zu Stillstandszenarien, dann muss ein nationaler Gesetzgeber handeln. Und es müssen Vorschläge unterbreitet werden, um die Diskussion zu starten.

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