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Verhältnis von Regionalplanung und Flächennutzungsplanung bei der Konzentrationszonenausweisung im Anwendungsbereich von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB

I. Einleitung

Im Rahmen von Konzentrationsplanungen und der anschließenden Vorhabenzulassung steht § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB im Mittelpunkt, der sog. Planvorbehalt. Dieser lautet:

„Öffentliche Belange stehen einem Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.“

Inhaltlich legt die Vorschrift fest, dass die dem Außenbereich als privilegierte Nutzungen gem. § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB, also insbesondere Energieerzeugungsanlagen, (wie es vor einiger Zeit von der Rechtsprechung, BVerwG, Urt. v. 25.10.1967 – IV C 86.66 , geprägt wurde: „in einer planähnlichen Art“) zugewiesenen Vorhaben nur insoweit „wirklich privilegiert“ sind, als nicht für sie bestimmte definierte Bereiche in einem Plangebiet ausgewiesen sind. Wenn dies geschehen ist, ordnet das Gesetz an, dass der übrige Planbereich – in der Regel – freizubleiben hat, die entsprechenden Nutzungen in diesen Ausschlussbereichen also wieder „entprivilegiert“ sind. Planerisch müssen diese Konzentrationszonen durch Darstellungen in einem Flächennutzungsplan oder Ziele der Raumordnung begründet  werden.

Rechtlich ist die Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz3 BauGB ziemlich interessant, denn nach überwiegendem Verständnis führt diese gesetzliche Bestimmung dazu, dass die eigentlich keine unmittelbare Außenwirkung entfaltenden Darstellungen eines Flächennutzungsplans zur Konzentrationszonenausweisung Rechtsnormqualität erhalten (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.04. 2007 – 4 CN 3/06). Ebenfalls begründet § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für bestimmte Ziele der Raumordnung, die gem. § 4 ROG grundsätzlich keine unmittelbare auf die Bodenordnung und damit auf die bauplanungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens durchgreifende Wirkung entfalten können, neben § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB eine weitere sog. Raumordnungsklausel, die einen Anwendungsbefehl im Rahmen der Genehmigungsverfahren begründen (vgl. zu dieser Thematik Bringewat, Rechts- und Verfassungsmäßigkeit des Windenergieplanungssicherstellungsgesetzes, NordÖR, 2016, 241 [242]).

II. Grundsätzlich zum Verhältnis von Bauleitplanung und Regionalplanung

Im Prinzip folgt aus den obigen Darstellungen bereits die wesentliche Besonderheit, die in diesem Beitrag behandelt werden soll. Regionalplanung und Flächennutzungsplanung werden von der gleichen Bestimmung in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unabhängig voneinander auf eine neue rechtlich-qualitative Ebene gehoben: soweit sie rechtswirksame Konzentrationszonenplanungen enthalten, sind die Planaussagen im Rahmen der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit beide zwingend zu beachten. Gleichzeitig handelt es sich bei Flächennutzungsplanung und Regionalplanung um Planungen, die verschiedene Ebenen betreffen. Dies wird aus § 1 Abs. 4 BauGB deutlich. § 1 Abs. 4 BauGB weist die Gemeinden an, die Flächennutzungsplanung (und die Bebauungsplanung) an die Regionalplanung anzupassen. Gleichzeitig hat die übergeordnete Regionalplanung (§ 1 Abs. 3 ROG) die Belange der kommunalen Gebietskörperschaften angemessen zu berücksichtigen (was Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG zwingend fordert), sog. Gegenstromprinzip. Zudem fordern die Landesplanungsgesetze die Abstimmung raumbedeutsamer Planungen und Maßnahmen, vgl. bspw. § 16 NROG.

Raumordnung und Bauleitplanung weisen erhebliche örtliche Schnittmengen auf (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.04.2015 – 4 CN 6.14). Daneben gibt es auch – kompetenzrechtlich höchst problematische – sachliche Verquickungen der Planungsmaterien (vgl. dazu Bringewat a.a.O.). Daher sind auch die zuvor genannten planerischen und verfahrensrechtlichen gegenseitigen Bezüglichkeiten sehr wichtig. Grundsätzlich folgt daraus, dass die Gemeinde im Rahmen der Bauleitplanung auf regionalplanerische Festlegungen im Rahmen von § 1 Abs. 4 BauGB unverzüglich zu reagieren hat, bspw. mit Anpassungsplanungen, aber auch ggf. im Rahmen einer Erstplanungspflicht (vgl. statt aller Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, 13. Aufl. 2016t, § 1 Rz. 39 mit Nachweisen). Unternimmt eine gem. § 1 Abs. 4 BauGB anpassungsverpflichtete Gemeinde keine der Regionalplanung entsprechende Änderungsplanverfahren folgt daraus allerdings nicht die Unwirksamkeit der Bauleitplanung (vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 10.09.2009 – 4 B 2068/09).

In der Literatur wird die Thematik des Verhältnisses von Raumordnungs- und Bauleitplanung von Mitschang/Schwarz/Kruse treffend als „Mehr-Ebenen-Steuerung“ mit drei Bezugspunkten dargestellt, dem Raumbezug, dem Zeitbezug und dem planungsmethodischen Bezug (Ansätze zur Konfliktbewältigung bei der räumlichen Steuerung von Anlagen erneuerbarer Energien – dargestellt am Beispiel der Windenergie, UPR 2012, 401 [404ff.]). Dabei soll aber darauf hingewiesen werden, dass sich zwar örtlich und planungsmethodisch Überschneidungen der Planungsebenen von Regionalplanung und Flächennutzungsplanung ergeben, diese jedoch aufgrund der jeweils spezifischen Planungsinhalte und -aussagen auch fachlich nebeneinander stehen müssen. Es entsteht insoweit ein erhöhter Koordinierungsbedarf, da es keinen gesetzlich angeordneten ausdrücklichen Vorrang einer Planungsebene gibt.

III. Stimme in der Literatur: Ansicht von Schmidt-Eichstaedt

In dem Beitrag „Plankonkurrenzen bei der Zulassung von Windenergieanlagen“ (NordÖR 2016, 233 ff.) vertritt Prof. Schmidt-Eichstaedt eine sehr weitreichende Ansicht. Er führt im wesentlich aus (a.a.O., S. 238 f.), dass § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in seinem Anwendungsbereich relevante Planaussagen von Regionalplanung und Flächennutzungsplanung „auf die gleiche normative Stufe“ hebe und somit eine gleichgeordnete Planung oder jedenfalls eine Wirkungsgleichordnung vorliege. Daher sei die gewohnheitsrechtlich anerkannte Formel „lex posterior derogat legi priori“ auf die Planungen anwendbar, die – frei übersetzt – bedeutet: Das spätere Gesetz setzt das frühere Gesetz außer Kraft. Daraus soll folgen, dass in Fällen, in denen ein Regionalplan eine Konzentrationszone kleiner ausweist, als ein früherer Flächennutzungsplan, die abweichenden Darstellungen des Flächennutzungsplans – ipso iure – ihre Kraft verlören. Ebenfalls sei es so, dass in Fällen, in denen ein Regionalplan eine größere Konzentrationszone ausweise als in einem vorhandenen Flächennutzungsplan, diese Ausweisung – ebenfalls ipso iure – die Darstellungen des Flächennutzungsplans positiv überlagere. Dies gelte auch, wenn der Regionalplan eine Konzentrationszone in der Ausschlussfläche eines Flächennutzungsplans ausweise (a.a.O., S. 239).

IV. Rechtliche Bewertung

Hinsichtlich der dargestellten Ansicht stellt sich eine Reihe von Fragen. Wesentlich dürfte aber vor allem sein, ob im Rahmen des Anwendungsbereichs des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB die o.g. lex-posterior-Regel zwischen den Planungsstufen angewendet werden kann und ob ein solches Rechtsverständnis überhaupt erforderlich ist. Allein diese Thematik soll folgend besprochen werden.

  1. Lex-posterior-Regel

Zunächst ist dafür relevant, was die Hintergründe der lex-posterior-Regel sind. Denn diese Regel ist nicht kodifiziert, sie soll aber so grundlegend sein, dass sie auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung gilt (vgl. Wenzel, Die Fortgeltung der Rechtsprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen, 2005, S. 30 mit Nachweisen). Sie sorgt insoweit auch dafür, dass Gesetze, die von anderen gesetzlichen Vorschriften ersetzt werden, nicht jeweils noch einzeln aufgehoben werden müssen (Wenzel, a.a.O., S. 32). Diese Ansicht ist jedoch nicht unbestritten, denn die Anwendung der lex-posterior-Regel führt nicht zur Aufhebung oder Geltungsbeendigung des früheren Rechts, sondern es entsteht ein Anwendungsvorrang (vgl. Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnomen, 1997, S. 171). Dies wird bei Planungsentscheidungen in Rechtsform deutlich, denn wird für ein Bebauungsplangebiet ein neuer Bebauungsplan erlassen, der allerdings wieder außer Kraft tritt (bspw. nach gerichtlicher Aufhebung), erlangt der frühere, zeitweise überlagerte Plan wieder Geltung (BVerwG, Urt. v. 10.08. 1990 – 4 C 3/90), der Zustand einer Normenkollision endet. Schließlich ist bei Anwendung der lex-posterior-Regel zu beachten, dass diese nur gilt, wenn gleichrangiges und gegenstandsgleiches Recht betroffen ist (Schneider, Gesetzgebung, 3. Aufl. 2002, Rz. 554; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 29.01.1974 – 2 BvN 1/69). Zudem bezieht sich die lex-posterior-Regel ausdrücklich auf Gesetze (Wenzel, a.a.O.).

  1. Bedeutung für Planungen

Vor diesem Hintergrund wird bereits greifbar, dass die Anwendung der lex-posterior-Regel auf das Verhältnis von Regionalplanung und Flächennutzungsplan zu kurz greifen muss. Zunächst ist dazu relevant, dass ein Flächennutzungsplan bzw. dessen Darstellungen keine Rechtsnormen sind (vgl. oben; es handelt sich um einen Plan „sui generis“, vgl. BVerwG, Beschl. V. 20.07.1990 – 4 N 3/88). Etwas anderes gilt teilweise für die Regionalplanung, je nach Bundesland werden Regionalpläne als Satzung (vgl. § 5 Abs. 5 Satz 1 NROG) oder Verordnungen (§ 5 Abs. 9 und 10 LaPlaG), mitunter aber auch als Planungsentscheidungen ohne Rechtsnormqualität erlassen. Aber auch die Regionalplanungen mit Rechtsnormqualität entwickeln auf Grundlage des § 4 Abs. 1 ROG nicht unmittelbar und zwingend Außenwirkung gegenüber Privaten. Gleichwohl wurde bereits oben auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hingewiesen (BVerwG, Urt. v. 26.04. 2007 – 4 CN 3/06), nach der Darstellungen des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unmittelbare Außenwirkung und damit Rechtsnormqualität erhalten sollen, was in gleicher Form für entsprechende Ziele der Raumordnung gilt (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.11.2003 – 4 CN 6/03). Nach diesen Ausführungen liegt es somit zunächst nicht fern, die lex-posterior-Regel auf sich widersprechende Planaussagen von Regionalplan und Flächennutzungsplan im Rahmen der Konzentrationszonenplanung anzuwenden.

  1. Anwendung der lex-posterior-Regel im Planungsverhältnis?

Gegen das Heranziehen der lex-posterior-Ebene im Planungsebenenverhältnis bei Konzentrationszonenplanungen spricht bereits ihre Anwendungsvoraussetzung, nämlich dass gleichrangiges und gegenstandsgleiches Recht vorliegen muss (vgl. oben mit Hinweis auf Schneider und BVerfG). Auch ließe man die Frage außer Acht, ob die relevanten Planungsentscheidungen durch § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Gesetzesqualität erhalten, um überhaupt in den Anwendungsbereich der lex-posterior-Regel zu fallen, bleiben unüberwindbare Hindernisse. Denn die planungsqualifizierenden Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB sorgen weder dafür, dass die Planaussagen von Flächennutzungsplan und Regionalplanung gleichrangig sind, noch dass diese gegenstandsgleich sind.

Gleichranging könnten die Planaussagen nur werden, wenn diese durch § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB neben ihrer Außenwirkung auch eine (identische) Rangqualität erhielten. Der Rang räumlicher Planungen wird durch ihre Rechtsform bestimmt (Durner, Konflikte räumlicher Planungen, 2005, S. 399 mit Nachweisen). Insoweit und mit Blick auf die von § 35 Abs. 3 Satz BauGB ausgelösten Rechtswirkungen von Planungsaussagen ist weiter zu beachten, dass allerdings nicht die Reichweite der Rechtswirkungen einer Vorschrift bestimmt, welcher Rechtsquellengattung bzw. Rechtsform sie zuzuordnen ist, sondern es folgt umgekehrt aus ihrer Zugehörigkeit welche Rechtswirkung sie entfalten kann (Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, S. 423). Das bedeutet also, dass der Flächennutzungsplan einschließlich seiner Darstellungen nicht aufgrund von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zur Rechtsnorm werden, sie bleiben Planungsaussagen „sui generis“. Im Rahmen des Zulassungsregimes des § 35 BauGB erhalten sie lediglich eine rechtliche, auf den Einzelfall bezogene qualitative Aufwertung. Deutlich wird dies mit Blick auf Regionalpläne, die gem. § 4 ROG eine eingeschränkte Bindungswirkung haben (vgl. oben), die einzelfallbezogen qualifiziert erweitert wird. Insoweit kann die planungs(aussagen-)qualifizierende Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht dazu führen, dass Flächennutzungsplanung und Regionalplanung einen Gleichrang erreichen. Die lex-posterior-Regel kann daher schon alleine aus diesem Grund im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB keine Anwendung finden. Denn wenn der Bundesgesetzgeber den Planungen erst zu einem Gleichrang verhelfen wollte und dabei den Anwendungsvorrang einer der Planungsaussagen gewünscht hätte, hätte er dies in der Norm des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unmittelbar zum Ausdruck bringen können, was unterblieben ist.

Zudem betreffen die Planaussagen von Konzentrationszonenplanungen im Rahmen von Flächennutzungsplan und Regionalplan nicht den gleichen Sachverhalt, sie sind also nicht als gegenstandsgleich zu bewerten, denn Raumordnung und Bauleitplanung sind unterschiedlichen Sachkompetenzen zuzuordnen (Raumordnung und Bodenordnung, Art. Abs. 1 Nr. 31 und Nr. 18 GG). Beide Planungen überschneiden sich räumlich, da beide denselben physischen Raum überplanen (Mitschang/Schwarz/Kruse, a.a.O., S. 404). Die Bodenordnung ist in diesem Schnittbereich allerdings die speziellere Sachmaterie, in die die Raumordnung nicht eingreifen darf (vgl. dazu Bringewat, NordÖR 2016, 214 [242] mit Nachweisen). Insoweit kann die Raumordnung bereits nur unter Aspekten der Raumbedeutsamkeit von Vorhaben relevante Aussagen treffen, während die Bauleitplanung unmittelbar bodenrechtliche Vorgaben aufstellen kann. Auch diese aufgezeigte fehlende Voraussetzung der lex-posterior-Regel, macht diese im Rahmen der ebenenbezogenen Konzentrationszonenplanung im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unanwendbar. Ansonsten müsste im Übrigen ein Anwendungvorrang gem. der Sachnähe erfolgen (vgl. dazu noch sogleich 4.).

  1. Wille des Gesetzgeber zu Egalisierung von Planungsaussagen

Schließlich muss sogar vertreten werden, dass § 35 Abs. Satz 3 BauGB vielmehr entgegengesetzt wirkt, als von Schmidt-Eichstaedt angenommen. Die Vorschrift wirkt also nicht als normierte (oder normierende) Grundlage für einen Anwendungsvorrang der zeitlich späteren Norm zweier durch § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gleichgerichteter Planungsaussagen, sondern die Vorschrift dafür sorgt, dass Planungen unterschiedlicher Rangstufen eine Gleichrichtung erfahren, um eine Derogierung zu vermeiden und somit kumulative negative Voraussetzungen bei Genehmigung von Vorhaben im Außenbereich gem. § 35 BauGB zu bilden. Die Flächennutzungsplanung steht insoweit zwar aufgrund der fehlenden Rechtsformzuordnung grundsätzlich außerhalb der Normenhierarchie (OVG Münster, Urt. v. 11.01.1999 – 7 A 2377/96), allerdings – das folgt ausdrücklich aus § 1 Abs. 4 BauGB – steht sie in der Planungshierarchie unter der Regionalplanung (vgl. OVG Münster, a.a.O.). So setzte sich im Rahmen der ebenenbezogenen Planung immer die Regionalplanung gegen die Flächennutzungsplanung durch, soweit sie nicht unterschiedliche Sachbereiche betreffen  (vgl. Durner, a.a.O., S. 397f. mit Nachweisen).

Weiter ergibt sich, dass gem. § 1 Abs. 4 BauGB der Gesetzgeber davon ausgeht, dass Anpassungsgebote verschiedener  Planungsebenen nicht dazu führen, dass spätere übergeordnete Planungen die untergeordneten Planaussagen unmittelbar außer Kraft setzen. Verhilft aber § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bestimmten Planaussagen zu einer unmittelbaren Außenwirkung, die diese sonst nicht entfalteten (dies gilt für den Flächennutzungsplan und aufgrund von § 4 ROG auch für den Regionalplan unabhängig von seiner Rechtsform), dann führt diese Regelung im Ergebnis grundsätzlich dazu, dass die Außenwirkungen gleichwohl der Planungshierarchie unterworfen blieben, also die Regionalplanung immer die Flächennutzungsplanung derogierte („lex superior derogat legi inferiori“). Um dieser Folge zu entgehen (wobei diese durchaus eine mögliche Option im Rahmen der gesetzgeberischen Gestaltung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gewesen wäre) formulierte der Gesetzgeber die angeordneten Außenwirkungen der jeweiligen Planungsaussagen zu einer gleichgeordneten kumulativen negativen Zulassungsvoraussetzung für Vorhaben um („Öffentliche Belange stehen einem Vorhaben […] entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.“; Herv. d. Autor), es dürfen also weder im Regionalplan noch im Flächennutzungsplan Konzentrationszonen ausgewiesen sein. Hätte der Gesetzgeber diese ausdrückliche Regelung in Form der „Oder-Verknüpfung“ nicht getroffen und wäre nicht zwischen Planungsebenen unterschieden worden, wäre stets alleine die regionalplanerische Ausweisung von Konzentrationszonen für die Vorhabenzulassung relevant gewesen, soweit sachliche Überschneidungen bestehen (bspw. bei raumbedeutsamen Windenergieanlagen). Eben dies wollte der Gesetzgeber jedoch nicht, er fordert ausdrücklich dass auch bei Vorliegen einer weitergehenden Konzentrationszonenplanung auf der Regionalplanungsebene durch eine engere Planung auf Ebene des Flächennutzungsplans die Zulassungsentscheidung eingeschränkt werden kann.

V. Ergebnis

Im Anwendungsbereich von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB sind für die Vorhabenzulassung immer zwingend vorhandene und nicht nichtige Konzentrationszonenplanungen auf Ebene der Flächennutzungsplanung und der Regionalplanung zu beachten.

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