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Bauhandwerkersicherheiten bei insolvenzbedingter Auftraggeberkündigung, Besprechung vom Urteil des OLG Celle vom 25.04.2012, Az. 7 U 234/11

In der Baubranche stellt sich die wirtschaftliche Lage der Unternehmer, insbesondere in den letzten Jahren, als mitunter risikovoll und angespannt dar. Immer wieder kommt es zu Unternehmerinsolvenzen, Forderungen werden häufig von Bestellern, insbesondere bei Großvorhaben, nur zögerlich und mitunter sehr verspätet beglichen. Die generelle Vorleistungspflicht des Werkunternehmers führt dabei dazu, dass der Unternehmer hinsichtlich der Kalkulationen zum wirtschaftlichen Auskommen und der Zahlungspläne nicht nur bei größeren Bauvorhaben auf regelmäßige und fristgerechte Zahlungen des Bestellers angewiesen ist. Am 01. Mai 2000 trat das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen in Kraft, was jedoch das gezielte Problem der Vorleistungspflicht des drohenden Insolvenzrisikos der Bauunternehmer nicht nachhaltig zu auszuräumen in der Lage war. Insbesondere die Zahlungsmoral der Auftraggeber war ein relevantes Thema, als über das Gesetz im Bundestag abgestimmt wurde. Im Jahr 2009 trat schließlich das Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) in Kraft, welches weiterhin das Fernziel der Verbesserung der Zahlungsmoral auf Bestellerseite in sich trägt, wobei allerdings ernsthafterweise davon ausgegangen werden sollte, dass das Gesetz das Ziel verfolgt, Werkunternehmern Präventionsmöglichkeiten gegenüber den Bestellern zu verschaffen und auf diese Weise den Werkunternehmern entsprechende Sicherheitsansprüche zur Verfügung stellt (Vgl. Peters/Jacoby in: Staudinger, 2008, §648a, Rdnr. 1, die im Zusammenhang mit den Bauhandwerkersicherungen von Krisenmanagement sprechen). Der Begriff der Zahlungsmoral stellt sich insofern als Bezeichnung der generellen Probleme der Vergütungspraxis bei Bauverträgen dar. Wesentlicher Inhalt des FoSiG war eine Überarbeitung des § 648a BGB, der Regelungen zu den gesetzlich vorgesehenen Bauhandwerkersicherungen.

I. Inhalt des § 648a BGB

Im Zuge des FoSiG ist 2009 eine in den Rechtsfolgen durchaus weitreichende Neufassung des § 648a BGB in Kraft getreten. Der Gesetzgeber setzte verschiedene Ziele um, u.a. wurde die Schutzwürdigkeit des Unternehmers auf die Zeit nach der Abnahme ausgedehnt (vgl. BT-Drs. 16/511, S. 17). Eine einschneidende Veränderung war überdies, dass in der Fassung des § 648a BGB nach dem FoSiG dem Unternehmer die Möglichkeit eingeräumt wurde, den Anspruch auf Gewährung der Sicherheit gegen den Besteller gerichtlich durchzusetzen (Vgl. Ebert in: NomosKommentar zum BGB, 7. Aufl. 2012, §648a, Rdnr. 1 mit Nachweisen). In der vorigen Fassung des § 648a BGB besaß der Unternehmer lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht, welches unter praktischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten einen weitaus geringeren Nutzen für den betroffenen Unternehmer besaß. Die Neuerung führt nämlich im Ergebnis dazu, dass der Unternehmer auch bei Entfallen seiner Vorleistungspflicht, grundsätzlich unabhängig vom Grund des Entfallens, Sicherheit verlangen kann, soweit noch offene Werklohnforderungen bestehen (So bspw. LG Stuttgart BauR 2011, 728 = IBR 2011, 85; Schmitz in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 2012, § 648a, Rdnr. 5, 30, 74ff.; a.A. LG Hamburg IBR 2010, 566 = NJW-RR 2011, 312). Generell bleibt allerdings festzustellen, dass in der Praxis trotz der gesetzgeberischen Veränderungen und geschaffenen Möglichkeiten vom Anspruch aus § 648a BGB häufig nicht oder zu spät Verwendung gemacht wird. Gleichwohl ist es so, dass ein entsprechender Anspruch nach § 648a BGB ab Vertragsschluss des Bauvertrages besteht und fällig ist, so dass ab diesem Zeitpunkt auch entsprechende Sicherungsforderungen vom Werkunternehmer durchgesetzt werden können. In Abzug gebracht müssen gleichwohl solche Sicherungen, die nach dem Vertrag geschuldet sind und möglicherweise bereits erbracht sind, soweit sie den Anforderungen der §§ 232 ff. BGB entsprechen (Vgl. Peters/Jacoby in: Staudinger, 2008, §648a, Rdnr. 12).

II. Sicherheitsanspruch bei Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B

Ein umfangreiches und umstrittenes Problem stellt sich jedoch nunmehr nach Einführung des neuen § 648a BGB hinsichtlich solcher Situationen, in der eine Insolvenz des Unternehmers eintritt und der Besteller aufgrund von § 8 Abs. 2 VOB/B (wobei die Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B umstritten ist, vgl. zum Meinungsstand Koenen, Die Kündigung wegen und in der Insolvenz – § 8 Abs. 2 VOB/B ist unwirksam, www.werner-baurecht.de, Beitrag im Forum „Bauinsolvenz“). das entsprechende Rechtsverhältnis kündigt. Zu diesem Themenbereich sind bereits mehrere landgerichtliche Entscheidungen (vgl. LG Hamburg IBR 2010, 566 = NJW-RR 2011, 312; LG Stuttgart BauR 2011, 728 = IBR 2011, 85; LG Paderborn BauR 2011, 1704 = IBR 2011, 1228.). ergangen, bemerkenswert ist allerdings die jüngste Entscheidung zu diesem Thema des OLG Celle vom 25.04.2012 (OLG Celle, Urteil vom 25.04.2012 – Az. 7 U 234/11, IBR 2012, 391). In diesem Urteil entschied das OLG Celle, dass trotz der insolvenzbedingten Kündigung des Vertrages dem Werkunternehmer bzw. dem bestellten Insolvenzverwalter ein Anspruch auf Bauhandwerkersicherheit gemäß § 648a BGB zusteht. Soweit ersichtlich handelt es sich bei dieser Entscheidung um die erste obergerichtliche zu diesem Themenkomplex mit entsprechendem Ergebnis. Es bestehen in der Sache dabei zwei rechtlich umstrittene und zu beleuchtende Themenkomplexe. Der erste betrifft die Frage, ob ein Anspruch nach § 648a BGB überhaupt im Falle einer insolvenzbedingten Kündigung des Bestellers noch bestehen kann. Die zweite Frage betrifft die Höhe des Sicherheitsverlangens. Insbesondere ist dabei fraglich, ob entweder der vereinbarte Werklohn (bei einem vereinbarten Einheitspreisvertrag müsste dieser geschätzt werden), abzüglich der geleisteten Abschläge sicherungsfähig ist und eine entsprechende Sicherheit verlangt werden kann, oder ob möglicherweise eine genaue Feststellung dem Unternehmer zustehenden Betrages durchgeführt werden muss.

III. Anwendbarkeit des § 648 a BGB bei Auftraggeberinsolvenz und Kündigung

Hinsichtlich der Frage, ob der § 648 a BGB auch dann Anwendung finden kann, wenn das Vertragsverhältnis vom Besteller durch wirksame Kündigung beenden worden ist, weil der Auftragnehmer in Insolvenz geraten ist, bestimmt sich zu einem maßgeblichen Teil danach, ob der Sicherungsanspruch des Unternehmers unabhängig davon bestehen kann, ob eine Vorleistungspflicht noch gegeben ist. Ziel des Gesetzgebers bei der Entwicklung des FoSiG war es dabei, dem Werkunternehmer insbesondere die Möglichkeit einer schnellen Sicherungsbefriedigung zu geben, damit dieser in einem anschließenden Werklohnprozess die Berechtigung hinsichtlich des geltend gemachten Werklohnanspruchs unter Berücksichtigung etwaiger Gegenansprüche des Bestellers klären lassen kann, ohne dem Insolvenzrisiko des Bestellers ausgeliefert zu sein. Der Gesetzgeber hat dabei auch den Aspekt mit eingezogen, dass der Auftraggeber auch dann noch Sicherheit leisten muss, wenn der Auftragnehmer mangelhaft gearbeitet hat oder das Verlangen nach Sicherheit erstmals nach einer Mängelrüge geltend macht (vgl. BT-Drs. 16/511, S. 17; vgl. Peters/Jacoby in: Staudinger, 2008, §648a, Rdnr. 8ff. mit Nachweisen). Der Besteller soll allerdings nicht daran gehindert werden, mit möglichen Schadensersatzansprüchen gegen den Vergütungsanspruch aufzurechnen. Auf diese Weise wäre es zwar möglich, den Vergütungsanspruch wirksam und reduzierend entgegen zu treten. Gemäß § 648 a Abs. 1 Satz 4 BGB gilt dies jedoch nur für rechtskräftig festgestellte oder unstreitige Gegenforderungen, da andernfalls der Unternehmer bereits im Durchsetzungsanspruch über seine Sicherung gezwungen wäre, sich mit dem Bestehen der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche des Bestellers auseinander zu setzen (vgl. dazu Sprau in: Palandt, 71. Aufl. 2011, § 648a, Rdnr. 16 sowie Voit in: Beck’scher Online-Kommentar BGB, 01.05.2012, § 648a, Rdnr. 8f. jeweils mit Nachweisen). Dies dient insbesondere dem Zweck der schnellen und jederzeitigen Sicherung des Bauhandwerkers entgegen. Soweit seitens des Unternehmers ein Prozess allein zur Durchsetzung der Bauhandwerkersicherung angestrengt wird, kann der Besteller die möglicherweise ihm zustehende Ansprüche also nicht entgegensetzen.

Etwas anderes kann, insoweit ist das OLG Celle mit oben genannter Entscheidung als Vorreiter in der obergerichtlichen Rechtsprechung zu bezeichnen, auch nicht in Fällen der Auftragnehmerinsolvenz gelten. Nicht verkannt werden darf nämlich, dass das Insolvenzverfahren keine vorgezogene Liquidität oder generelle Abwicklung des Handelsgeschäfts des Unternehmers darstellt. Vielmehr soll das Insolvenzverfahren der Fortführung und Sanierung des entsprechenden Unternehmens dienen, wenn zumindest eine positive Fortführungsprognose besteht (§§ 1, 19 InsO)(vgl. dazu auch Pape in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 13. Aufl. 2010, § 1, Rdnr. 1). Anknüpfungspunkt ist die generelle Frage, ob die Vorleistungspflicht des Werkunternehmers gewissermaßen „akzessorisch“ mit der dem Sicherungsanspruch nach § 648a BGB verbunden ist. Bejahte man dies (So wohl offensichtlich bspw. Peters/Jacoby in: Staudinger, 2008, §648a, Rdnr. 2 und LG Hamburg IBR 2010, 566 = NJW-RR 2011, 312), bliebe dem Besteller in jeder Situation des Bauvertrages die Möglichkeit, ein Sicherungsverlangen des Werkunternehmers durch eine Kündigung zu ursurpieren. Dies bedeutete, das Insolvenzrisiko des Bestellers könnte durch einseitige Handlung des Bestellers jederzeit vollständig auf den Unternehmer abgewälzt werden. Damit liefe der Gesetzeszweck des § 648a BGB fast vollständig leer (so auch Voit in: Beck’scher Online-Kommentar BGB, 01.05.2012, § 648a, Rdnr. 1). Da bislang wohl diese Ansicht (wenn auch nicht ausdrücklich) vorherrschend war, erklärt sich u.a., weshalb vielfach hinsichtlich des praktischen Nutzens der eher verhaltene Töne zu vernehmen waren (vgl. bspw. Methfessel/Steinke, Die Neuerungen des Forderungssicherungsgesetzes (FoSiG), MDR 2009, 417). Das OLG Celle hat nunmehr mit zutreffenden Argumenten den Schutz der Position des Werkunternehmers gestärkt. Die Insolvenz des Auftraggebers und die daraus folgende Kündigung durch den Werkunternehmer lässt keine andere Wertung zu, denn besonders die (drohende) Insolvenz eröffnet den speziellen Schutzbereich der Sicherungsvorschrift des § 648a BGB. Der Werkunternehmer soll jederzeit die Möglichkeit haben den (vermeintlich) verdienten Werklohnanspruch vor der Insolvenz des Bestellers zu schützen (so OLG Celle, Urteil vom 25.04.2012 – Az. 7 U 234/11, IBR 2012, 391).

Es ist insoweit auch abschließend mit Blick auf die Handlungsmöglichkeiten des Bestellers zu beachten, dass dieser die Gelegenheit hat, Sicherheit gemäß § 648a Abs. 2 BGB, insoweit eine Erleichterung gegenüber den Vorschriften in §§ 232 ff. BGB, zu stellen (Vgl. Voit in: Beck’scher Online-Kommentar BGB, 01.05.2012, § 648a, Rdnr. 14 mit Nachweisen). Dieser Umstand macht es dem Unternehmer überdies nicht möglich, die Sicherung vorrausetzungslos zu verwerten. Der Sicherungsgeber, dies sieht nämlich § 648a Abs. 2 S. 2 BGB vor, darf nur der Unternehmer leisten, wenn der Besteller den Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkannt hat oder dieser durch ein rechtskräftiges Urteil zur Zahlung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf (Vgl. dazu Busche in:MünchenerKommentar-BGB, 5.Aufl. 2009, § 648a, Rdnr. 38f.). Diese recht weitreichenden Vorschriften schützen die Sicherung des Bestellers zumindest insoweit, als diese nicht unberechtigterweise von dem Unternehmer in Anspruch genommen werden darf. Insofern wird durch das Geben der Sicherung dem Besteller zwar ein nicht unerhebliches wirtschaftliches und zumindest zeitweise bestehendes Opfer abverlangt, andererseits wird ein entsprechendes Gegenstück zur Vorleistungspflicht des Unternehmers geschaffen.

IV. Höhe der Sicherheit

Eine Besonderheit liegt hinsichtlich des o.g. Urteils des OLG Celle zudem darin, dass das Gericht nach Wortlaut und Gesetzestext des § 648a BGB annimmt, dass es auf einen Vortrag hinsichtlich der noch bestehenden Höhe des Werklohnanspruches und damit des Sicherheitsanspruches nicht ankomme. Das OLG Celle begründet dies damit, dass nach § 648a Abs. 1 S. 4 BGB Gegenforderungen bei der Frage des Sicherungsanspruches irrelevant seien und damit zumindest bei einem Pauschalpreisvertrag (Im Übrigen bspw. bei Einheitspreisen oder Stundenlöhnen muss nach § 278 ZPO geschätzt werden, vgl. OLG Karlsruhe NJW 1997, 263) die Auftragssumme abzüglich der geleisteten Abschläge zzgl. entsprechender Nebenforderungen die Höhe des Sicherungsanspruches begründe.

Schmitz ist in der Besprechung der Entscheidung des OLG Celle dieser Ansicht entgegengetreten. Er ist der Ansicht, dass durch eine Kündigung auf die Höhe des dem Unternehmer zustehenden Werklohnanspruchs eingewirkt werde und es insofern auch im § 648a-Sicherungsprozess der Feststellung des dem Unternehmer zustehenden Betrages bedürfe.[1] Hierbei ist nun wesentlich, dass Schmitz und das OLG Celle offenkundig über unterschiedliche Dinge sprechen. Die Ausführungen im Urteil des OLG Celle sind nur so zu verstehen, dass zumindest möglicherweise von der Gegenseite geltend gemachte Gegenforderungen wegen § 648a Abs.1 S. 4 BGB keine Berücksichtigung finden sollen, während Schmitz davon ausgeht, dass zumindest bei einem gekündigten Vertrag dem Werkunternehmer als Sicherung nur das zustehen soll, was von ihm noch an Werklohnanspruch verlangt werden kann. Damit scheint sich Schmitz jedoch offenkundig darauf zu beziehen, dass im Falle einer Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B der bestehende Werklohnanspruch durch Eingreifen der Kündigung reduziert wird. Die Rechtsfolgen hinsichtlich des Werklohnanspruches richten sich je nach Vertragsgestaltung und Kündigungsgrund bspw. nach § 8 VOB/B oder auch nach §§ 643 oder 649 BGB. Zu unterscheiden sind die Rechtsfolgen hinsichtlich der Frage, was abgerechnet werden darf, insoweit also ob die Teilabrechnung der erbrachten Leistungen zzgl. der anteiligen Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangt werden kann oder ohne dies. Im Übrigen ist zu prüfen, ob Ansprüche, die Stelle eines Vergütungsanspruchs treten vorliegen, die ebenso sicherungsfähig wären (Vgl. Voit in: Beck’scher Online-Kommentar BGB, 01.05.2012, § 648a, Rdnr. 10). Letzteres ist tatsächlich im gerichtlichen Verfahren vorzutragen, für Gegenforderungen gilt § 648 Abs. 1 S. 4 BGB, insofern liegen Schmitz und das OLG Celle beide richtig.

V. Fazit und Ausblick

Die Entscheidung des OLG Celle dürfte den Werkunternehmern Mut machen, die Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB wahrzunehmen und mit dieser Vorschrift zu arbeiten. Dies gilt gleichfalls für Rechtsanwälte, die den gesetzgeberischen Willen und die Schutzbedürftigkeit der Werkunternehmer durch entsprechende Beratungspraxis unterstützen sollten. Zwar existiert bisher keine BGH-Rechtsprechung zu diesem Thema, es ist jedoch damit zu rechnen, dass das oberste Zivilgericht dem von OLG Celle geebneten Weg folgen wird.

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