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Bauvertrag: Mängelrechte vor Abnahme? Ein Dauerbrenner.

Zentrale Vorschrift der Mängelrechte im Bauvertragsrecht ist § 634 BGB. Aus dieser Vorschrift sowie den §§ 634 ff. BGB ergeben sich Rechte des Bestellers (Nacherfüllung, Selbstvornahme usw.), erfüllt der Werkunternehmer seine vertraglichen Pflichten nicht wie geschuldet. Maßgebliches Abgrenzungskriterium für die Frage, ob die Mängelrechte durch den Besteller geltend gemacht werden können, ist dabei die zeitliche Komponente, denn grundsätzlich ist die abnahmereife Herstellung des Werkes (vgl. § 640 BGB) als Hauptpflicht des Unternehmers erforderlich. Man könnte auch formulieren, es muss Fälligkeit der Bauleistung gegeben sein. Eine erfolgte Abnahme ist für das Eingreifen der Mängelrrechte nach dem Wortlaut des § 634 BGB, zumindest nach der weit überwiegenden Ansicht in der juristischen Fachlitertur, nicht erforderlich. Zutreffend ist, dass wesentlicher Zeitpunkt, auf den abzustellen ist, die abgeschlosse Phase der Herstellung des geschuldeten Werkes darstellt. Der BGH (vgl. Urteil vom 24. Februar 2011 · Az. VII ZR 61/10, Rn. 22) hat die Frage, ob die Geltendmachung der Ansprüche aus § 634 BGB die erfolgte rechtsgeschäftliche Abnahme des Werkes voraussetzt, bisher offen gelassen. Das OLG Köln (vgl. Beschluss vom 12. November 2012 · Az. 11 U 146/12) hat jüngst dagegen bestätigt, dass dem Besteller  im Zeitraum der Herstellung die Mängelrechte aus den §§ 634 ff. BGB nicht zustehen. Eine solche Ausnahme sei gegeben, wenn der Unternehmer das aus seiner Sicht fertiggestellte und mangelfreie Werk abliefert, der Besteller jedoch wegen Mängeln des Werks die Abnahme verweigerte (Vorliegen schwerer Mängel erforderlich), der Unternehmer seinerseits weitere Mängelbeseitigung endgültig ablehnte, der Besteller das Vertragsverhältnis wirksam gekündigt hat, weil er berechtigterweise sein Vertauen in eine mangelfreie Erstellung des Werkes im Fälligkeitszeitpunkt als zerstört ansehen durfte oder ein sonstiger die Abnahme ersetzender Tatbestand vorläge. Schwierigkeiten bereitet allerdings noch die Auftraggeberkündigung. In der Literatur wird vielfach angenommen, eine solche berechtigte den Besteller zur Wahrnehmung seiner Rechte aus §§ 634 ff. BGB, schließlich könne eine Herstellung des Werkes nach der Kündigung nicht mehr erreicht werden. Der BGH sieht dies anders (vgl. Urteil vom 11. Mai 2006 · Az. VII ZR 146/04). Die Sichtweise des BGH ist zumindest dann zutreffend, wenn der bis zur Kündigung erbrachte Teil isoliert abnahmefähig ist, denn der Unternehmer schuldet seine Leistung nur bis zum Moment der Kündigung. Eine Abnahme hat trotz Kündigung des Werkvertrages zu erfolgen. Im Ergebnis bleibt festzuhalten: Die denkbaren Konstellationen sind nach obigen Darstellungen vielfach geklärt, Bestellern und Unternehmern ist zu empfehlen, die beschriebenen Voraussetzungen exakt zu kennen, nicht zuletzt, um überflüssige Prozesse zu vermeiden.

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